消极性与直扑目的

消极性与直扑目的

陈永苗

18世纪晚期德国自由主义者提出一个根本要求，公法和私法的分离。他们认为法律的主要功能并不是鼓励法律主体去积极生活，而是区分和保护自我决断的个人的私人自由。公法与私法的分离、正是罗马法以来欧洲“私法即法”传统的消极性特征。

犹太律法内含着或者暗含某种“消极性”。在全部613条诫命中，365条消极诫命占据了大部分。古老的犹太传言这样认为，人体有613根骨头，于是便有613条律法诫命与之相对。律法与人体之间，具有感应上的统一性（现代法律中把国家共同体拟制为法人，残留着这种统一性）。在365条消极诫命的支配下，人体大是处于消极状态的。消极性就是这样支配着了犹太法和罗马法交织主导的古典世界，中世纪还是消极性，直到现代世界才变为消极。

罗马法的自由从不意味着政治参与而只是私人性的安全；其首要地是一种消极性的和防御性的立场，更多地是与防止权力滥用的制度性保障相联系，而非对于权力本身的接近。受罗马法影响，罗马帝国的扩张，也是消极保守的，而不是一味激进的。罗马原初“自由”观念中，有着对干涉之罪恶的强调。汉纳.皮特金说，罗马平民斗争的目标不是民主而是保护，不是为了公共权力而是为私人安全。

哈贝马斯在《在事实与规范之间》中说，在现代，罗马法的概念被用来定义消极自由。

英国政治理论家欧克肖特在《信念论政治与怀疑论政治》中认为，以司法为核心的英国“都铎宪制”，是中世纪以来“怀疑论”政治的产物。怀疑论政治持消极性立场，拒绝乌托邦，对于人类政治救赎抱有谨慎的不自信，倾向于消极审慎地行使权力，倾向于把政治放在法庭之中，受司法语言的支配。在怀疑论之下，中世纪英国对于政府的理解只是法庭与司法，只是以适当的压力来维持秩序。欧克肖特说，它不会使我们引向天堂，却使我们免于地狱之苦；它未向我们指明真理，却使我们免于愚蠢之灾。

拉德布鲁赫在《法哲学入门》中说，罗马法的根本法律目标不在于寻求超法律的目的，例如福利性的目的，也不在于寻求一般化的正义，而在于寻求对个案的正确调整，即在于衡平，尤其是与善意有关的衡平。罗马法在于寻求神之和平，在于避免神人关系重新破裂，因此是消极性的。贡当斯在罗马法中寻找出消极的自由，并且强调抵抗权以保障消极的自由。抵抗权使力量达成均衡，就像混合政体给出的效果。

制定法有着实证主义的积极主动进攻，突破“私法即法”的消极性。自然法所包裹的“道德”，也是积极主动进攻的，但有着神人同形论背景之下人僭越神的危险。它与哲学一样，预定和担保人一定能占有“正义”。

以民族法为中心或以国家法为中心，前者是属于消极方式的，后者就有了积极进取的行动之意味。消极性意味着自己为中心的守护，其行动直扑目的。

积极性和消极性都认为自己直扑目的，但民族法和基督教对积极性能否抵达目的，怀有极大的质疑和警惕。