王进喜：律师职业化与律师职业行为规则

第一部分 律师职业化及其敌人 律师这一群体具有什么样的群体特点和信仰呢？律师这一群体应当具有什么样的群体特点和信仰呢？律师这一群体为什么应当具有这样的群体特点和信仰呢？这是在设计中国的律师制度和职业行为规则的时候，必须回答的问题。 1980年8月26日五届全国人大常委会第十五次会议通过的《中华人民共和国律师暂行条例》（以下简称《律师暂行条例》）第1条规定：“律师是国家的法律工作者。”这是当时立法对律师性质的界定。所谓“律师是国家的法律工作者”，具有两个重要涵义：第一，律师是国家公职人员。律师接受当事人的委托办案或办理其他法律事务，与当事人不是雇佣与被雇佣的关系，而是履行公职，执行国家赋予的维护社会主义法制的使命。他们所从事的工作构成了我国公益事业的一部分。第二，律师作为国家法律工作者，是司法行政机关的内部在编人员。也就是说，律师事务所（法律顾问处）是事业单位，由国家设立，编制由国家确定，律师工作为非营利性，律师收费统一上缴国库，律师经费列入国家事业预算。律师事务所（法律顾问处）受国家司法行政机关的组织领导和业务监督，律师的调配、考核、奖惩、思想教育、专业培训、经费管理、机构设置以及各种物质设施筹措均由各级司法行政机关来抓。 强调律师是国家事业单位的在编人员，本身就已经破坏了律师的独立性。同时，这种界定使得人们对于律师的作用作出了许多简单化的理解。此外，这一界定又包含有扑杀律师执业活动中的商业因素的强烈政治意蕴。《因此，律师性质的这种界定表明，我国律师制度在开始建立的时候，对其中的商业因素是持漠视甚至否定态度的。 然而，中国律师业的商业化进程却是惊人的。中国律师商业化是去行政化的一个结果。中国律师商业化的进程来自于律师行政化管理的极大经济压力。从1984年开始，在律师的财务管理上就开始试行全额管理、差额补助、超收提成以及实行自收自支的经费管理体制。在此基础上，在1988年又开始了不要国家编制、不要国家经费，完全由律师养活自己的合作制律师事务所的试点工作。这种让律师破“旧皇历”，端“泥饭碗”，拿“活工资”，用“流动人”的改革，就是中国律师去行政化的开端。中共中央十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》则明确规定了律师事务所的中介组织地位，正式肯认了律师执业活动中的商业性因素。此后，在中央司法行政机关的屡次行政性推动下，[1]中国律师业的商业化基础基本奠定了。1996年制定的《律师法》，把律师界定为取得律师执业证书，向社会提供法律服务的执业人员。这一界定，标志着在律师行业去行政化问题上，在思想认识上实现了统一。 律师这个职业，既有职业（profession）的因素也有商业（business）的因素。就像美国联邦最高法院首席大法官伦奎斯特曾经指出的那样，律师职业是一种商人和神职人员所组成的微妙的混合体。前者以追求利益的最大化为目标，而后者则完全漠视经济上的诉求。[2]换言之，律师职业本身即包含着公共利益和自身利益的冲突和调和。因此，律师是一种公共职业。特别是在律师商业化因素不断凸显的今天，更应当进一步强调律师职业活动的公共因素。而作为律师的职业行为规则，则应当体现这种原则，在经济利益和公共利益之间保持一种适度的平衡，为律师的职业行为提供有效指南。 换言之，“就律师执业活动的性质而言，各职责之间的冲突是不可避免的。事实上，所有复杂的道德问题，都是源于律师对委托人的职责、对法律制度的职责以及律师在作一个正直的人的同时挣得一份满意的生活的自身利益之间的冲突。” 尽管人们为律师的商业化而惊呼，这里需要明确的是，问题的关键是律师的商业化所带来的结果，而不是商业化因素本身。律师商业性的一面，从来就没有消失过，只不过在现代的社会生活中，这种经济因素得到了放大而已。从这个意义上讲，律师的商业化本身就是个不存在的问题，是个理论上的假设。律师这个职业本身就有商业的因素。因此我们通常所说的律师的商业化，更准确的表述，就是律师执业活动中商业化因素与律师执业活动中的职业化因素的比例的消长的过程。[3]律师的商业化在特定条件下能够促进律师职业目标的实现，商业化并不是律师职业化的必然敌人。然而，律师执业活动中的商业化因素永远不能超过50%，。如果超过了这个比例，我们就绝对不能说律师职业还是一个公共职业。 综上所述，作为一种文化现象的律师的职业行为规则，应当反映律师的职业性、律师执业活动中职业性因素与商业性因素的紧张关系，应当反映律师的行业自律特点。律师在具体执业活动当中也应当自觉地追求执业活动的职业化。然而现实生活中，由于各种原因，却存在着应然与实然的分裂。在我们广大律师队伍中，实际上从事着律师工作，但是却对律师工作的性质和意义认识不清甚至认识错误的律师大有人在。例如有的律师认为律师的工作就是“主观为自己，客观为他人”。这样的律师和亚当·斯密笔下的商人又有什么本质区别？！因此，提高广大律师对于律师职业的认识，并在律师职业行为规则中体现律师职业的特点，对律师进行行为管理，是律师行业管理中首先应当做的事。对此不能正确加以认识或者认识不清，才是律师职业化的真正敌人。 第二部分 我国律师职业行为规则的历史与现状 一、律师职业道德：律师业去行政化的产物 法律职业的功能是服务于超越法律职业自己的利益的利益。律师执业活动的商业化固然能够改善服务的质量、扩大委托人的选择机会等等，但是在法律服务市场中，信息是不对称的，总的来看，委托人群体难以通过市场机制来对律师的服务进行淘汰。律师执业活动商业化的绝对性，必然会导致其在商业性竞争活动中丧失其职业性。因此，如何在二者之间制造适当的平衡点，使得律师对经济利益的追求和对公共利益的伸张之间保持一种适度的平衡，是一个再重要不过的理论和实践问题了。这种利益冲突是律师职业道德的中心问题。因此，分析律师职业的这种利益冲突问题，就是在探讨律师职业自身的本质。而承担这项任务的，就是律师职业道德所体现的职业行为规则。一个以利益权衡为基本出发点，强调律师职业性因素的的律师职业行为规则，能为律师的执业行为提供有效指南。在中国律师去行政化以后，潘多拉盒子被打开了。在一个不断强调行业自治与自律的行业中，如何处理好商业化问题，建立健全包括律师职业行为规则在内的律师的自律机制，对于我国律师业的健康发展无疑具有重要的意义。因此，律师去行政化所产生的律师自治和商业化问题，必然呼唤律师职业道德约束机制的诞生。从这个意义上讲，中国律师职业道德是中国律师业去行政化的一个产物。 二、律师职业道德建设：一个自下而上的过程 我国在律师制度恢复的初期，就开始了律师队伍的职业道德建设。1980年颁布的《律师暂行条例》就包含有一些体现律师职业道德建设的规定。例如第7条第3款规定，律师对业务活动中接触的国家机密和个人隐私，有保守秘密的责任；第17条第1款规定，律师承办业务，由法律顾问处（所）统一接受委托，并且统一收费。但是由于历史条件的限制，《律师暂行条例》没有对律师的职业道德作出更为具体的规定，《律师暂行条例》颁布后近十年我国也没有制定关于律师职业道德的正式规范。一些地方总结实践经验，依据《律师暂行条例》和司法部的有关规定，根据各地的实际情况，陆续制定了一些加强律师队伍职业道德建设的规定。如吉林省司法厅1989年10月印发了《吉林省律师职业道德规范》，浙江省于1989年11月20日印发了《浙江省律师从业清廉暂行办法》。这些规定对于加强律师的职业思想、职业道德和执业纪律教育，维护律师行业的声誉，起到了建设性的作用。司法部于1990年11月12日印发了《律师十要十不准》，以宣言的形式规定了律师职业道德建设的基本内容，以期对律师队伍进行思想、纪律和管理工作三个方面的整顿。司法部于1993年12月27日正式发布实施了我国第一部比较完整、具体的律师职业道德规范──《律师职业道德和执业纪律规范》。[4]该规范基本上实现了律师职业道德建设的法律化、制度化和规范化。在我国律师事业的发展史上具有重要的意义。 1996年5月15日，八届全国人大常委会第19次会议审议通过了《律师法》，《律师法》基本确立了司法行政机关监督指导与律师行业协会管理相结合的管理体制。根据新的管理体制，中华全国律师协会常务理事会第五次会议于1996年10月6日又通过了律师自律性组织──律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》。 与《司法部规范》相比，《律师协会规范》在许多重要方面取得了进步。但是该《规范》仍然存在一些需要解决的问题。首先，在《律师协会规范》的指导思想上，没有充分体现当前律师业务发展的现状。其次，《律师协会规范》没有摆脱对律师法的依附状态，导致在职业道德规范上的有效含量上明显不足。 从实践来看，许多地方律师协会已经认识到了加强律师职业行为规则建设的重要意义，开始着手制定地方性的规范，如北京市、天津市、河北省、安徽省等省市的律师协会均已在本世纪之初制定了自己的律师执业规范。此外一些律师事务所也根据业务发展的需要自行制定了相应的规则。这表明加强律师职业道德规范的建设已经成了一种自下而上的要求。如何评价这种趋向是具有重要意义的。这说明中国律师界自我意识的崛起，在对职业化的追求上，律师界已经从自发升华到了自觉地层面。这是中国律师业发展20年后日渐成熟的重要标志。 从这些地方律师协会规范的内容来看，都对《律师协会规范》有很大的补充和完善，但是也存在一些差别。根据律师法的规定，律师执业不受地域限制，因此，在这样的体制下，应当保证在全国范围内有统一的律师职业行为规则。因此，应当由中华全国律师协会牵头制定适用于全国律师的职业道德规范。2004年3月20日，全国律师协会常务理事会通过了《律师执业行为规范（试行）》。无论是从数量上还是从涉及的问题的广度上，该规范都达到了一个新的高度。这一规范还具有一个重要的特点，即有相当多的条文针对的是律师行业的竞争、律师广告和宣传管理等问题，在相当的程度上与社会对于律师商业化的担心形成了共鸣。这一规范尽管还存在一些问题，[5]但是它大大提高了律师职业道德的技术因素，大大扭转了人们对律师职业道德的传统认识，对于律师的执业活动具有重要的指导意义。 三、律师职业道德建设存在的问题与对策 1．自治、自制与他制 律师协会制定的职业行为规范应当体现律师行业的独立性和自治性。受益的也不仅仅是接受律师服务的老百姓，而是包括律师在内的整个社会。因此，律师的道德规则负载着重要的公共信托。它不应当成为什么圈内行为规则，更不应当成为维护律师业狭隘利益的工具。中华全国律师协会制定的《律师执业行为规范（试行）》第104条规定：“律师事务所因合理原因终止委托代理协议的，有权收取已完成部分的费用。”第105条规定：“委托人因合理原因终止委托代理协议的，律师事务所有权收取已完成部分的费用。”第106条规定：“委托人单方终止委托代理协议的，应按约定支付律师费”。这些规定无疑没有充分关注委托人——律师关系中的个人因素，没有尊重委托人的选择权，而片面地强调了律师的获得报偿的权利。再如《律师执业行为规范（试行）》第144条规定，律师和律师事务所在于委托人和其他人员的接触中，不得以在同行收费水平以下为条件来吸引委托人。这一规定无疑会破坏律师行业内部的竞争机制，抑制了律师之间在法律服务价格上的竞争，忽视了法律服务消费者在律师价格竞争发方面所能获得的利益。自律不等于自闭，“法律职业的相对自主权也同时产生了自治的特殊职责。该职业有责任保证其制定的有关规则孕育于公共利益而不是为了促进律师业狭隘的、自私的利益。每个律师都有责任遵守《职业行为规则》。律师也应当为使其他律师遵守这些规则而提供帮助。疏怠这些职责，将会损害这一职业的独立性及其所服务的公共利益。”[6]如果要破除中国律师行业规范的狭隘性，关注其他利益群体的程序参与权即使不是最好的解决办法，也应当是必须采取的一种措施。自治需要自制也需要他制。 2．行业规范的出路：自律与体系独立 从我国律师职业道德规范的发展来看，其轨迹就是这种制定权和执行权从司法行政机关独享，变成了司法行政机关和律师协会的分权，司法行政机关的管理规范和律师协会的管理规范各成体系。前者形成的重要规范就是《律师和律师事务所违法行为处罚办法》，后者形成的规范则是《律师违法行为处罚办法（试行）》。从目的来看，二者都是为了保持律师执业活动的高标准，其规则的执行具有惩罚性、预防性等特点。因此，从执行目的上看，二者并不存在本质性的区别。然而，目前形成的这种行为规范上的行政管理和行业管理相分离的状态存在很多问题。首先，律师协会制定的道德行为规范不具有法律效力，对律师协会进行的行业处分不服的，难以获得有效的法律救济；其次，这种分立局面造成的结果，就是律师协会的处罚权力软弱，难以进行有效的管理；[7]第三，这两个规范在内容上存在差别，造成了行为标准上的不一致。 从目前的体制来看，律师协会制定的行业规范，本身并不是我国法律体系的组成部分，其性质上的暧昧性必然导致其适用上的局限性。因此，可以考虑律师业的重大行业规范由律师协会制订，由司法部发布实施，通过这两个管理主体运作程序的结合来赋予其以部门规章的法律效力。其次，在对律师和律师事务所的惩戒上，也应当制定统一的标准，在程序上可以考虑由律师协会进行调查，在发现确有需要惩戒的事实后，由律师协会提请司法行政部门设立的由司法行政部门工作人员、律师和其他人员组成的律师惩戒委员会进行惩戒。这样，律师协会进行调查并参与律师惩戒委员会的惩戒活动，不仅体现了律师的自我管理、惩戒程序上的正当性，而且充分体现了两个结合。 第三部分 律师的自制：两个例子 一、利益冲突：让性从委托人——律师关系中走开！ 律师和委托人之间的性关系表面上看是一个床第上的私人问题，但是由于涉及到许多律师职业道德问题，因而越来越受到关注。虽然在律师和委托人发生性关系方面没有非常准确地数据，但是一些信息表明这是个不能忽视的严重问题。 首先，律师和委托人的性关系可能会涉及到律师利用其信托职责的问题。委托人——律师关系经常是在一种双方地位不平衡的状态下进行的。委托人找到律师是因为他处于法律上的困境，需要获得律师的帮助。律师在法律知识、技能和超然性、客观性方面所具有的优势，使得这种关系本身处于不均衡的状态中。律师处于一种相对优势地位，委托人则处于相对弱势地位。委托人对于律师则有一种依托感。在这种情况下，委托人特别容易暴露于律师对其信托的滥用之下。律师利用委托人的情感无疑是对这种信托职责的滥用。在律师职业行为规则中，有许多规定保护委托人的财产利益，对委托人情感利益的保护应当像对委托人财产利益的保护一样重要。 其次，律师和委托人之间的性关系会损害律师的独立职业判断。情感上的超然性对于律师提供称职的法律服务具有重要意义。委托人——律师关系的一个重要方面就是律师要为委托人进行独立的职业判断。律师的独立职业判断不能因律师的个人利益而受到破坏。当律师自身的利益会对委托人的利益产生影响的时候，律师的独立职业判断就会受到损害。在与委托人存在性关系的情况下，这种独立判断很难和由此所产生的情感截然分开。由于希望保持这种关系，律师可能在提供委托人所不喜欢的坦率建议方面存在困难。这样，与委托人发生性关系的律师的职业判断就失去了作为其基础的客观性和合理性。 第三，律师和委托人之间的性关系将在律师和委托人之间产生利益冲突和引发其他不当行为。律师职业的特点之一就是律师承担为委托人的利益进行职业判断的职责，维护委托人利益。律师和委托人的性关系将不利于这一职责的履行。例如在律师和委托人发生性关系后，如果律师想继续保持或者进一步发展这种关系，律师就可能利用其在代理中的作用对该代理活动进行不必要的延长。相反，如果律师急于摆脱这种关系，律师就可能不适当地加快代理进程，而这却可能不利于委托人的利益。 第四，律师和委托人的性关系可能会损害委托人信息的秘密性。律师和委托人的性关系可能会模糊委托人——律师关系的界限。按照律师——委托人特权的规定，只有在委托人——律师关系背景下，委托人秘密告知律师的信息才受这一证据法特权的保护。虽然在证据法上对婚姻关系存续期间的夫妻交流存在特权性的保护，但是对于非配偶性的情人关系则不存在这种保护。在委托人——律师关系和私人关系之间的界限发生模糊后，就二者之间的交流进行性质上的绝对区分是不具有可操作性的，因此很难预测什么样的秘密信息会受到这种特权的保护，什么样的交流不会受到这种特权的保护。这对于委托人的利益无疑是一种损害。 总之，在委托人——律师关系存续期间律师和委托人发生性关系的行为有可能严重损害委托人的利益，就像有的学者所指出的那样，如果（律师和委托人的）性关系在情感上是认真的，律师就不能对委托人的事务抱有超然之心；如果（这种）性关系在情感上不是认真的，律师可能就是在利用委托人。2002年，美国律师协会在修改其《职业行为示范规则》时，增加了1.8条(j)款，对此问题也进行了明确规定。根据该规定，律师不得同委托人发生性关系，除非在委托人——律师关系开始时，他们之间已经存在合意性的性关系。 二、律师和委托人如何进行商业交易 在现代社会中，律师和委托人之间的商业交易行为并不是什么罕见的现象。尽管律师和委托人的商业交易活动可能会带来可观的经济回报，这种商业交易行为与通常的交易行为相比，却存在着很大的风险，其结果对于律师而言可能是惨痛的。在律师和委托人之间进行商业交易的过程中，在律师和委托人之间实际上同时存在两种关系，一种是交易关系，另一种就是委托人——律师关系。委托人和律师的关系是一种信托关系。美国律师协会指出，律师的法律技能和所受训练，加上律师和委托人之间的信托和信赖关系，使得律师在和委托人之间形成商业关系的时候，存在律师弄巧欺人的可能性。在这种情况下，委托人对律师的信任可能会持续存在，并从委托人——律师关系扩展到他们之间的商业关系。正是这种误解可能会为律师所利用。而要消除这种误解的方法，就是对有关交易事项进行全面的公开。 因此，如何进行这种全面的公开具有重要的操作意义。美国律师协会《职业行为示范规则》1.8条（a）款对于律师的全面公开义务提出了技术性要求。根据该项规定，律师不得同委托人进行商业交易或者在明知的情况下取得不利于委托人的所有权、占有权、担保利益或者其他财产利益，除非(1)上述交易和律师获得上述利益的条件，对于委托人而言是公平的、合理的，并且是以委托人能够合理理解的书面形式向其全面公开和传达的；(2)在该交易中，要以书面形式告知委托人最好是就该交易寻求独立法律顾问的建议，并且委托人就该交易有寻求该建议的合理机会；并且(3)委托人就该交易的重大条款和律师在该交易中的作用，包括律师是否正在该交易中代理该委托人，以其签字的书面形式作出了明智同意。这一程序是非常严格的，在违反该要求的情况下，委托人并不需要证明律师从事了欺诈或者不当影响行为。美国的法院曾指出，在这种情况下，并不需要委托人证明这种协议是因为律师的欺诈或者不当影响而形成的，尽管在存在这种情形的时候这种了协议当然不具有可执行性。 第四部分 律师的流动：管理对策与理由 一、律师流动的含义与意义 律师流动是人员流动的一个组成部分，是法律服务市场化的一个必然结果。随着律师从业人员的增加，律师服务市场的竞争日趋激烈。律师事务所的分立、解散等现象的一个直接后果，就是律师的流动。然而，从我国目前的情况来看，律师流动的主要原因是律师事务所内部管理制度不健全，尤其是利益分配机制的不健全，造成律师事务所内部凝聚力不足，因而出现了人员流失的问题。此外，个人律师事务所在立法上的缺失、律师事务所内部的人员控制也是造成律师流动的一个原因。 过于频繁的律师流动，无疑会破坏律师事务所的稳定和长期发展规划，也不利于律师的个人发展。因此，如何有效规范律师的流动问题是现代律师事务所管理当中的一个非常突出问题。但是，律师的流动并非没有什么积极意义。首先，适度的律师流动能够促进律师事务所内部管理机制尤其是分配机制的科学化。其次，律师的适当流动过程，就是律师业内部的资源整合过程，其结果有利于实现律师业内人力资源的重新配置，提高律师队伍的整体竞争能力[8]。因此，对律师流动采取严格抑制态度是不可取的 [9]。 二、委托人——律师关系与律师的流动 《律师法》第23条规定：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入账。”律师事务所如果不按照规定统一接受委托、统一收费，应当受到处罚。因此，一般认为，律师——委托人关系的双方主体分别是律师事务所和委托人。对这种收费制度的解读，很容易得出委托人是律师事务所的“资产”的结论，即委托人是律师事务所的委托人而不是个别律师的委托人。这种观点，在很大程度上是从律师事务所的管理角度来认识委托人与律师的关系的。然而这并不能反映委托人——律师关系的实质。律师事务所、它的律师和它的委托人之间的实际关系，既可能支持也可能不支持这个有利于律师事务所的假设。从委托人的角度看，作为代理关系之基础的委托人的信任可以有三种情况，第一种是委托人对律师事务所的信任，因而要与律师事务所建立委托关系，并由律师事务所为其指派律师来提供法律服务；第二种是委托人对律师的信任，委托人基于这种信任才和律师所在的律师事务所建立委托关系；第三种则是委托人基于对律师事务所和律师事务所全部或者部分律师的混合信任，才与律师事务所建立委托关系。[10]因此，律师事务所作为律师的执业机构，在委托人——律师关系的构建上，可能仅仅起到沟通桥梁的作用。然而，从律师的角度来看，则必须承认委托人是律师事务所的委托人。律师事务所作为律师的执业机构，除了直接起到沟通律师和委托人关系的作用外，还负载有其他的功能。现代律师事务所具有通过规模化、管理制度化来加强法律服务职能，提高法律服务的数量和质量的作用。由律师事务所来对委托人进行统一管理，有利于处理好利益冲突、保密等各种问题，保证法律服务的质量，进一步促进委托人——律师关系。因此这两种观念看来呈现出一种不平衡状态，但是从深层次的政策考虑来看，却是一致的。 因此，律师的流动必须关注两个问题，第一，要保证委托人对法律服务的选择权。《律师法》第29条规定：“委托人可以拒绝律师为其继续辩护或者代理，也可以另行委托律师担任辩护人或者代理人。”这一规定实际上暗含了委托人的绝对选择权。换言之，在委托人 ——律师关系中，委托人是法律服务的消费者，是委托人在选择服务者，而不是法律服务者在选择委托人。因此，在律师流动的时候，应当保证委托人能够选择其所心仪的法律服务提供者。第二，要保证律师事务所的有效管理。委托人基础是律师事务所制定管理方略的基础。应当保证律师事务所在处理律师的流动对委托人基础产生的影响时，以一种可预见的、有序的方式进行。 律师在因离职而对本所的委托人进行劝诱时，应当考虑到这些现实的问题。因此，律师在对其现行直接委托人进行劝诱活动时应当遵循以下原则：第一，保证委托人作出明智的选择。律师作为专业人员，保证委托人就重大事项作出明智选择是律师的职责。劝诱过程实际上是一种信息传递过程。如果完全禁止这种劝诱，则委托人及时获得有关信息以便作出适当选择的权利则会受到破坏。如果这种劝诱所提供的信息是不完全的、误导性的，则委托人就可能作出不明智的选择。第二，与律师事务所正当竞争。律师对委托人实施的劝诱行为是一种同现在的律师事务所的一种直接的竞争。这种竞争是不可避免的。问题不在这种竞争，而在于这种竞争是不是适当。这种竞争必须考虑到律师对律师事务所的职责、律师事务所的合法权益。从这两个前提出发，必然要得出两个结论： 第一，律师在对现行委托人进行劝诱的时候，在内容上要保证公平性。 第二，律师在对现行委托人进行劝诱时，在程序上保证公平性。这种程序上的公平性的重要内容之一，就是律师不得在不告知律师事务所的情况下对委托人进行秘密劝诱。 美国学者西尔曼（Hillman）教授就劝诱的程序公平性提出了三点建议，现重述如下： 1、在合伙人宣布其从律师事务所退伙的计划后，在满足下列每个条件的情况下，合伙人可以对该律师事务所与其有职业关系的委托人进行劝诱。（1）在该合伙人宣布退伙计划后，有足够的时间来允许律师事务所有平等的机会就委托人进行竞争。（2）该劝诱不是秘密进行的。（3）委托人被告知或者意识到其有选择当前的律师事务所或者该合伙人的新的律师事务所（或者任何其他律师或者律师事务所）的自由。 2、律师事务所和将要退伙的合伙人，均有义务保证获得将要退伙的合伙人提供的服务的委托人就该退伙事宜得到通知，并有机会对律师作出明智的选择。 3、在可能和适当的情况下，律师事务所和将要退伙的合伙人应当合作，就该退伙事宜共同对委托人进行通知 。 三、律师的流动与委托人的案卷 律师的流动可能导致委托人的流失。委托人的流失意味着委托人与原律师事务所委托关系的终止。如前所述，我国《律师法》第29条规定的委托人的拒绝辩护、代理权，暗含着委托人有选择其律师的绝对权利。但是对于委托人的案卷如何处理，却并没有作出明确规定。实践中的做法是，被解雇的律师事务所往往拒绝交出委托人的案卷材料，这使得委托人解雇律师事务所并和其他律师或律师事务所形成新的关系的时候很容易遭受阻力。对此，一些律师的极端做法，就是事先把案卷秘密弄出来，而这显然又与律师在律师事务所内的职责不相符合，有损于律师事务所的利益。 委托人的案卷对于尚未结束的代理活动而言无疑具有重要的意义。但是已经办结的案件的案卷，对于委托人而言并非没有意义。特别是对于常年法律顾问这样的业务而言，已经办结的事务的案卷往往是连续性法律服务的基础材料。因此，把委托人的案卷区分为已经办结的事务案卷和未办结事务的案卷没有什么实质意义，二者对于委托人都可能具有重要的价值。但是，律师事务所在委托人案卷上权利也应当得到基本的尊重。律师事务所要保留这些案卷有很多原因，如保留关于本案的信息，以便应对前委托人可能提出的有关不当执业赔偿的诉讼；为以后更好地提供法律服务提供研究的样本等等。因此，委托人和律师事务所在委托人案卷问题上是存在冲突的。如何解决这样的冲突具有重要的实践意义。从政策角度上讲，赋予律师事务所拥有其工作成果的绝对权利也是不当的，因前一律师事务所的行为而否定委托人及其以后聘请的律师事务所因其案卷所带来的利益，难以得到道义上的支持。允许律师事务所保留有这些案卷的复制件，则可以比较好的解决这一冲突。这是现代科技发展所带来的好处。现代复印技术的精确性、高效性、低成本性，为解决这种冲突提供了技术上的条件。律师事务所所要保留的并非委托人的案卷本身，而是这种案卷所包含的基本信息。事实上允许律师事务所拥有其工作成果的复制件就可以实现保留其工作成果以及保存研究样本的利益。中华全国律师协会制定的《律师执业行为规范（试行）》规定的在拒绝辩护、代理而解除委托关系的情况下，律师保留与委托人有关的法律事务文件的复印件做法，是适当的，也同样适用于律师流动所带来的委托人与原律师事务所终止委托关系的情形。为了保证律师事务所能够有机会对这些案卷进行复制，在没有事先通知律师事务所，以使其有机会复制任何被带走的案卷前，将要离开律师事务所的律师不得从律师事务所带走任何档案。 结 语 在过去的20多年中，中国律师职业道德面对了许多的挑战。在新的世纪里，中国律师职业道德将会遭遇更多的挑战。律师行业在规模上将进一步扩大，在专业化程度上将进一步深化，在内部管理上将会进一步科层化。这些发展将会进一步促进律师行业的竞争，将对现行的律师道德规则提出更多的挑战。例如追求纯粹的规模、专业化将在律师事务所组织和管理上形成内部压力；公职律师和公司律师这些非传统法律服务背景下的业务，也将对律师的职业道德产生特别影响。总之，律师的职业责任问题将进一步引起社会的关注。中国律师职业道德对这些问题有的还没有作出回答，有的回答并不尽如人意。如果没有进一步的改革和创新，律师业的发展就难以跨入一个新的阶段。在律师职业道德上回应现代律师执业活动中的这些变化，是中国律师业和整个社会必须关注的一个问题。 我期望在回答这个问题方面能够起到一点点帮助作用。我们有多个理由相信，21世纪是一个律师业发展的世纪，也是一个律师业在中国本土进一步寻求其合理性的世纪。在这个过程中，没有律师职业行为规范的角色作用是令人难以想象的。笔者相信，未来10内，我国的律师职业行为规范无论是在质上还是在量上，都会有一个跨越性的发展，律师职业行为规则将受到法学界更多的关注。 -------------------------------------------------------------------------------- [1] 例如，司法部在2000年8月下发了《律师事务所社会法律咨询服务机构脱钩改制实施方案》规定，这次脱钩改制的目标是，完善律师、社会法律咨询服务的执业组织形式，建立、健全适应市场经济发展需要的自律性运行机制，促进律师事务所、社会法律咨询服务机构独立、客观、公正地执业，使之真正成为自主管理、自担风险、自我约束、自我发展、平等竞争的执业主体。 [2] See William H. Rehnquist, The Legal Profession Today, 62 Ind. L.J. 151. [3]笔者曾经认为，律师的商业化，就是律师执业活动中商业化因素的之长与律师执业活动中的职业化因素的之消的此消彼长的过程。这个提法是存在问题的。从实践来看，律师的商业化也会大大地促进律师的职业化。例如我国律师的去行政化所形成的律师的自治与自律，将大大增加律师的独立性，而这无疑将大大促进律师的职业化。二者总量都会增加，但是比例上会有所变化。因此，将律师的商业化表述为比例的消长的过程更为适宜。 [4] 以下简称《司法部规范》。 [5] 例如在律师如何处理与组织性委托人的关系问题上，该规范没有作出任何规定。这无疑在公司治理中缺少了关键性的一环。 [6] 美国律师协会：《职业行为示范规则》，序言。 [7] 《律师执业行为规则（试行）》确立的执业处分包括训诫、通报批评、公开谴责和取消会员资格两种。与《律师和律师事务所违法行为处罚办法》规定的警告、暂停执业、停业整顿、没收违法所得、罚款和吊销执业证书等处罚相比，其处分权形式意义要远远大于实质意义。 [8]如司法部部长张福森同志曾提出，在我国加入世贸组织的情况下，应鼓励专业较为突出的律师流动到专业化律师事务所执业，发展一批专门从事商标、专利、保险或诉讼等专业性律师事务所。参见http://www.net.edu.cn/20020311/3022258.shtml，2004年2月15日下载。 [9]例如，河南省濮阳市制定了《律师流动暂行办法》。该办法规定执业律师自主流动不得超过３次，流动时必须填写统一格式的“律师流动登记表”，并分别由调出单位、调入单位和律师主管部门签署意见。制定该办法的目的在于规范律师流动行为，净化律师执业环境，提高律师的法律服务质量水平。参见http://www.law-star.com/lawyer/news/law2000042950.htm，2004年2月15日访问。司法部2004年发布的《合伙律师事务所管理办法》第45条规定，合伙人在律师事务所成立两年内，退出合伙或者被除名的，一年内不得作为合伙人申请设立新的律师事务所。这一规定也体现了抑制律师流动的思想。 [10]例如，有论者指出，非诉讼业务主要是团队运作，客户主要是跟所不跟人，而诉讼业务主要依靠个人运作，客户主要跟人不跟所。参见赵小鲁：《律师事务所规模化的几个问题》，载《中国律师》2003年第2期。