权威的危机与法律变迁

2009-11-11 11:26:49 　　来自: Blade King (人老了,大脑也迟钝了)
转变中的法律与社会:迈向回应型法(当代法学名著译丛)的评论   

　　二十世纪六七十年代的美国，尽管仍然保持着经济上龙头老大的地位，却是处在内外交困的时段，外有苏联咄咄逼人的气势，内有各类运动斗争——种族、女权、反战、反社会、“垮掉的一代”——不可一一而足。常言“生于忧患，死于安乐”，许多有识之士开始从不同的角度来反思美国的现状，企盼能找到途径来解决当时的种种危机。于是各种思潮应运而生，在法学理论领域，伯克利学派独树一帜。加州大学伯克利分校的“法与社会研究中心”致力于探求“说明法是怎样适应社会需求、解决现实问题的理论”。 换言之，就是法与社会互动，尤其是法的社会效果的问题。《转变中的法律与社会：迈向回应型法》就是那个年代的一部名作，作者之一塞尔兹尼克曾求学于闻名遐迩的社会学家默顿，本书也就融合了社会学与法学的双重视角来探讨法制问题。
　　一、法理学与社会科学
　　文章的一开始，作者就批评的传统的法理学“太脱离社会经验的现实和它们自身的正义理想了”（P1），这一点与伯克利学派“对法律制度和进程等进行经验研究和理论分析”的宗旨一致。作者认为当今出现的社会问题就应当用社会的眼光进行分析和解决。部分可能是因为传统的两大法学派——自然法学派与分析法学派——要么专注于脱离尘世的自然法，要么潜心于自我封闭的法律体系，无法对当今的困境进行全面而经验的考察。因此就要“整合法律的、政治的和社会的理论”（P3），重新审视法理学的分析框架。
　　法学的根基在于权威，正是由于权威才使法律凌驾于一切社会规范之上，成为社会调整的基本手段。可是美国的现状却构成了信仰的缺位，法律是夫权的、白色的，权威危机忽隐忽现。更甚者认为法律机构本身就是阶级的产物、规范本身也并不中立。如此种种，“权威被侵蚀，其正统性受到普遍怀疑；缺少合意削弱了众所公认的道德的有效性；公共舆论和集体行为对可容忍的混乱强加了一种觉察得到的界限；巨大的社会分裂使得单一正义体系的生命力成为问题；异化现象如此普遍，以致于人们觉得法律权威是建立在一种过分狭隘的参与和合意的基础上”（P8）。
　　既然认识到了法律是社会的产物，对法律的研究就不能空谈桓久不变的理想。古今许多争论建立在非此即彼的二元论之上，强调连续的统一性，这既不符合历史也不符合现实。正确的态度就是要执其端取其中，考虑中间的程度问题，而不是概然肯定或者否定。正如法律的本质，作者认为“是在探求过程中认识的东西。它是结果，而不是起点”（P11），它不是先验的公理，而是不断考虑各种社会变量之后综合产生出的结论。因此它没有一个确定的定义，而是在不同的社会场合具有不同的社会功能。
　　因而，从法律权威与法律秩序入手，作者将社会中的法律分为三类（第18页的图表清晰表达了这三类法律的区别）：（1）作为压制性权力的工具的法律（后称压制型法）；（2）作为能够控制并维护自己的完整性的一种特别制度的法律（后称自治型法）；（3）作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律（后称回应型法）（P16）。作者判定以往法律理论的争论实质乃类型学之争，霍布斯、奥斯丁、马克思的理论属于第一类；戴雪、凯尔森、哈特、富勒的理论属于第二类；庞德则属于第三类。
　　但这三类法律并不是独立自为，首先每一类型法律都是对前一类型法律的否定及其缺陷的弥补，都以前一类型的法律为其基础；其次在实际社会中，三类法律的界限并不泾渭分明，三类法律是同时存在的，只是其存在的比例根据具体社会变量的变化而变化，它们并不相斥；再次正如本文后面将提到的，在出现了特殊情况时，后一类法律存在着向前一类法律“倒退”的可能。因此，作者的三类法律只能是韦伯所说的“理想类型”（Ideal Type），可以作为学术分析的工具使用。尽管作者避免过多的价值评判，但依然把它们看成是一种发展模型，认为整体社会历史进程大致应当是从压制型法为主转变到自治型法再迈向回应型法占主要地位的社会。而我们当下则是处在自治型法占主导地位的时代。
　　
　　二、压制型法
　　作者对压制型的理解是“统治政权倾向于不顾被统治者或者否认它们的正统性”（P31）。它全然不顾被统治者的基本权利，利用权力——往往是暴力——来对现状加以维持。这样的法律构成了对人权的侵害以及正当程序的蔑视。作者将其特征概括为：（1）“法律机构容易直接受到政治权力的影响；法律被认同于国家，并服从以国家利益为名的理由”；（2）“权力的维护是法律官员首先关注的问题”；（3）“诸如警察这类专门的控制力量变成了独立的权力中心；它们与那些起节制作用的社会环境因素相隔离，并且能够抵制政治权威”；（4）“‘二元法’体制通过强化社会服从模式并使它们合法正当，把阶级的正义制度化”；（5）“刑法典反映居支配地位的道德态度；法律道德主义盛行”。但是，在作者罗列的这些特征中，正如有学者所归纳的，最重要有两点：第一、政法合体，第二、放纵裁量。
　　在许多人都将这种法律归咎于极权主义的弊端时，作者提出了一个崭新的观点——不是过多，而是过少的拥有权力的结果，也就是“权力缺乏”。作为掌权者，自然需要将其职能履行和权力彰显，有很多种方式可以达到这一点，比如设立庞大的官僚系统或者规定市场准入，但是在既有权力不足以实现的情况下，压制型法律就会出现。掌权者无法实现社会变化而产生的种种权利要求，又要稳固所掌控的权力，唯一的办法只有运用压制迫使社会就范，也就是韦伯意义上的“政治征用”。这让人联想到了福柯在《规训与惩罚》中所描述的刑罚的历史，在18世纪以前，统治者往往用严酷的刑罚、游行示众的方式、公开处决的场合来实现其权力的贯彻；而在当今社会，刑罚的缓和并不仅仅是人道主义、启蒙思想的结果，毋宁说是权力的贯彻找到了更加潜在而有效的方式，监视和规训的出现让权力无处不在。严酷的刑罚也就是权力缺失的结果，因为统治者只能用压制型法来保证其地位。
　　这种法律是从属于权力的，它更多的体现在“人治”国家之中，易变、不具有实质的平等约束力，因而广受众多“法治”倡导者的批判。但是只要一个社会对秩序仍有需求时，它就会一直存在。在法治国家中，紧急情况的出现，就必然把这种法律推向前台。另外在公共政策呈现单一性时，手段的缺乏也会使压制型法一直存在。这样的法律对被统治阶层是要求绝对的服从，以固化权威，维护“官方观点”；对统治阶层则是放纵裁量，将其易变的观点正当化。这或许是因为只有不受限制的裁量权，才能够通过解释纳入法律规定的范围，也或许部分是因为扩大化的权力才能弥补权力缺失。这样，它就与道德、政治一起对权威进行了维护，在那里它们之间也没有很明确的界限。
　　总之，作者认为这样的法律只是一种粗糙的正统化，它并没有建立在实质的认同感之上，其危机感并没有消除。“虽然压制型法为设置秩序提供了便利的工具，但是它在求得以认同为基础的稳定方面，还远远不能胜任。因此，这一发展阶段既初始又不安定”（P58）。自治型法正是受孕于此。
　　
　　三、自治型法
　　自治型法简单的理解就是法治主义。为了弥补认同感的不足，法律机构对政府无限权力开始有了制衡的倾向。这部分或许是因为在压制型法时期，法律机构对众多的权力要求进行压制对它本身的权威加固。作者认为在这样的时刻构成了一种“历史交易”：“法律机构以实体服从换得程序自治。虽然政治共同体赋予法官一种免受政治干预而行使的有限的权威，但是这种豁免的条件是法官使自己脱离公共政策的形成过程”（P64）。在这里，似乎并非有野心对政治进行约束，更多的只是法律机构寻求自保的策略。因此法律官员把制度本身看作是一种目的，他们只关注“法律天国”，而非“尘世”。这或许就是美国当代政治的症结所在。
　　自治型法有四个属性：（1）法律与政治的分离；（2）法律秩序采纳“规则模式”；（3）程序是法律的中心；（4）“忠于法律”被理解为严格服从实在法的规则。所有的特征都是对压制型法的背弃，它的发达形态或许就是韦伯的“形式合理性”——自动售货机的模型。
　　权力制衡是当今法治国家的一个基本特征，以期获得价值中立，提升政治的正统性。但正如比克尔所认为的，其中的司法部门是“最小危险部门”，不具备主动抗衡的力量，而以超然的态度看待政治过程，仅求自保。 所以在自治型法中，期望用法律来建构社会工程是不现实的。法律与政治的分离在表面上可以看到政治纳入了法律轨道，无论是资源配置还是社会福利，所有的一切都必须按照既定的法律程序进行，法自君出的现象不复存在。法官也向规则效忠，以三段论的逻辑将规范适用于个人。可是这样的所有活动过于以法律规则为中心，大大缩小了法律的作用，规则固有的缺陷性使它无法适用于更为广大的领域。它保住了法律机构的狭窄领地，却忽视了更为广大的需求。
　　这样的必然结果是法律规范体系的发达，法律概念的抽象，法律职业的保守。自治型法律秩序所要求的理想不过就是从规则中不言自明的结论与具有“人为理性”的法官。形式主义的泛滥，似乎作者是在暗讽所谓的“概念法学”。法官只需向法律负责，无需衡量实质正义，几乎没有自由裁量权。作者认为这样代价太高，因为“它所施加的各种硬性做法……被抽象解释的规则太容易为那种隐藏了对公共政策的实质规避的形式遵从所满足了”（P71），并且“把权威集中于顶层”。因之，正当程序、当事人主义、权利本位等等应运而生，作为手段维系自治型法内部自洽的构造。
　　这样的法律以程序正义为中心，强调规则之治（正如富勒所强调的“内在道德”），固而比另外两者稳定。但是这种正统性却是以保守性、维护国家特权威基础的。因此“程序正义和实质正义之间的紧张关系最终产生可推动法律秩序超越自治型法范围的力量”（P74）。
　　
　　四、回应型法
　　回应型法是“否定之否定”的产物，它试图调和开放性与自治性，形势正义与实质正义之间的矛盾，将目的的优先性提升到了新的高度。但同时作者也承认随之带来的结果是不可靠和不稳定的。
　　回应型法的特征为：（1）法律发展的动力加大了目的在法律推理中的权威；（2）放松了法律对服从的要求，使一种较少僵硬而更多文明的公共秩序概念有了形成的可能；（3）法律辩护多了一种政治尺度，由此而产生的力量虽然有助于修正和改变法律机构的行为，但是也有损害机构完整性的危险；（4）在一种压力环境中，法律目的的持续权威和法律秩序的完整性取决于设计更有能力的法律机构。
　　法律在这里又重新回到了手段的行列，和政策、道德一样，都从属于目的的支配之下。既然服从了目的（以及相应的原则），规则就具有了一种可变性，利用扩大化的自由裁量权，法律也成为了一种推动社会进程的手段，也是对广泛权利要求的回应（而非在前两类中的压制与回避）。法官被推向前台，就像立法者一样成为社会进步的力量，不像在自治型法之中，躲在晦涩的法律术语之后逃避责任。
　　因为规则为中心的松动，公民不服从也就有了理由。这样的不服一旦有了目的上的正确性，就可以凌驾于既有规则之上。这一点上，与西方很多政治哲学家相似。比如罗尔斯，强调在对两个原则（主要是平等原则）进行侵犯时，公民有不服从法律的权利（甚或义务），因为这种法律是对目的（也就是原初状态下选择的两个正义原则）的违背，不服从应该得到尊重并且最终推动法律和政治的完善。
　　法律被要求以问题为中心（针对问题设立临时专门组），寻求对社会关系的重建。由于对结果的关心，回应型法要求平等理性的对话，并达致“重叠共识”，每个对话者都对结果负有责任，因而重塑公民的责任感。由于扩大了商谈的基础，法律参与从被动到了主动，以致与政治参与有了一定的混同。作者举出了社会辩护的例子，以期说明利用诉讼保护了弱势群体的利益，并成为了政治表达的一种形式，影响立法。“保护那些在多数统治的政治中容易被忽视的价值和利益的责任”（P108）。似乎作者倾向于通过更多的授权获得更分化的利益组织，使相互之间能够平等的对话和制衡，提高工作的效率。但是危险在于过于分散的权威以及可能会相互矛盾的目的难以对公共利益进行明确的界定，因此需要一个“肯定性的权威”。
　　价值多元主义并不是价值虚无主义，社会仍然需要一个类似于“承认规则”的存在来授予肯定性的权威。作者认为“一项基本的原则就是纠正非法或非正义的责任不应该落在单个的权利请求者身上；相反，法律制度应该能够自我纠正”（P120）。其中的关键在于改变法律秩序中以裁判为中心的体制，转向调整功能——“精心设计和及时修正那些为实现法律目的所需要的政策的过程”（P122-123）。这部分意味着法庭之外ADR的地位会大大提升，在法庭内部更接近于美国“沃伦法院”似的能动主义形态，积极引导公共政策的形成。这样在较为灵活的法律程序之中，就能获得对社会最大范围的调整，促进公共目的最终实现。
　　
　　五、思考
　　《转变中的法律与社会：迈向回应型法》运用类型学的分析方法详述了三种类型的法律（秩序），勾勒出了法律与社会研究的一种发展模式。贯穿于其中的核心是对“权力——权威”的要求，为了回应政治上的正统性，法律需要对其进行合法化的支持，在不同的变量下，为了获得最大化的权威就产生了三种不同的理想类型。其中压制型法、自治型法都是我们比较熟悉的法律制度、法律秩序的缩影，回应型法则为我们展示了一种对未来法律的憧憬（在作者看来这是合乎情理的必然选择）。这种法律是对韦伯“形式合理性”的批判，也试图走出自然法学与分析法学之外的第三条道路。但是笔者认为，其中仍有令人困惑之处：
　　首先，作者对回应型法的界定非常模糊。尽管在一开始给出了四个特征，但依然不能比较完整的勾勒出轮廓。或许这是因为在那时回应型法仅仅存在于萌芽状态，无法对其完整的概括。但是，如果把这种法律作为政治表达的一个方式，是否法律就会变成政治手段之一了呢。作为支配性的公共目的高度概括性，正如作者认为过于模糊，政治策略就在此发挥着关键作用。由于作者对回应型法如何运作并没有过多分析，政治和法律的界限也不够清晰，似乎法律是作为约束政治的一种程序而存在，那它和政治本身的程序又有何不同。法律秩序的中心由判决转向了调整，由于这种主动性，使法律机构丧失了其自身的特点，最终或许会与政治机构混同。
　　其次，作者似乎将程序和形式划上了等号。但两者并不完全等同。现代社会，在追求实质正义的同时也需要程序正义作为保障。正如有学者认为，完全的事实真相是不可能获得的，看得见的公正就要求在程序保障下对重构的事实进行裁决。尽管过于严格的程序会导致僵化的形式主义，但作者认为程序仅仅作为目的的手段却有失偏颇。程序自身也有其价值，君不见，在当今社会程序法的制定依然层出不穷。正如罗尔斯认为，不完善的程序正义（如司法）尽管不能必然推衍出实质正义，但依然是实质正义的保障，它可以使实质正义可以得到最大概率的产生。在当今大多数国家仍然选择了“法治国”的模型，这就是最好的例证。
　　再次，“内在动力”是否就是决定性力量。正如有学者认为，作者对三种法律模式的演进是通过用“内在动力”来描述的，从而忽视了外部社会条件。 自治型法的出现是为了弥补压制型法的缺陷，回应型法的出现又是为了弥补自治型法的缺陷。这样从法律内部的自我变迁来探讨是否忽视了社会大环境的作用，这样的视角与他们的社会学纲领或有矛盾。
　　最后，作者也承认，回应型法有不稳定的缺点，有可能是它倒退回压制型法。这样“风险大”的改造是否值得。从本书出版后至今的30年里，我们并没有迈入作者描述的“回应型法”时代，仅仅采纳了作者的部分观点，如原则的重要性，社会辩护。以问题为中心对法律进行裁剪尽管有灵活应变的优点，但所耗的人力与财力资本也同样成正比例上升。（前提是作者分析是正确的）这就意味着政治国家不愿意面对过大的风险，而希望采用渐进性的改革方式，而“法治国”、依规则而治依然是主流。尽管当今的法律秩序有着三类法律模式并存的特点，但仍然可以肯定地说，我们仍然处于并将长期处于“自治型法”的发展阶段。