旧论一则：是否存在一种走向自己的法哲学？

2008-08-25 19:56:21 　　来自: Lydion (have an elephant in my room)
当代法哲学和法律理论导论的评论   

　　《当代法哲学和法律理论导论》（以下简称《导论》）是由德国当代著名法学家阿图尔•考夫曼和温弗里德•哈斯默尔主编并携其门下与同事共同撰写的一部大学法科用书。此书自1976年问世以来，至1994年修订凡六版，国内地位稳固，国外多有译本。仅视数部汉译德语当代法学名著对其皆有引用，亦能窥见该书之影响。全书总六部十五章，计53万余字，从传统的自然法到新锐的法律信息学，从法哲学问题史的精深梳理到对形下具体问题的细致分析，体例之新，题域之广，内容之详，实难以一文把握。推想译介此书之目的，学术价值考量应胜于原著之教化功能，故而把握其内在理路的问题意识亦应胜于亦步亦趋的修习。所以，本文也以此为出发点，不拘体例、乃至行文安排，更不受制于其全体内容，仅以指明作者言路中的思路，理清文字论理的义理为目标，怀抛砖引玉之心，不揣鄙陋，仅作一家之言。
　　
　　
　　一、法哲学的理论支点与生命线
　　
　　考夫曼在《导论》中开宗明义：“法哲学是哲学的一个分支，而不是法学的子学科”，“法哲学就是法学家问，哲学家答。” 如是，《导论》全书确实弥漫着浓重的德国思辨哲学的味道，乃至考夫曼在绪论里大讲法哲学、法律理论和法律教义学的区分，被人诟以倾注极大的热情和笔墨来玩弄文字游戏。 但在急匆匆地站上某一个立场之前，我们似乎更应首先将批评者和批评对象还原为源初的问题，至少探讨一下考夫曼何以坚持这个写作理路，从而又代表了一种怎样的法哲学传统？
　　
　　法学以法规范为研究对象。 法律教义学 ，作为一种关于现行法的理论,研究客体是法律规范的规范性。它催生出的一个激进的变种认为法哲学和法律理论的非/超教义学思维方式是不必要的，乃至任何“纯理论”和非科学的东西都无处见容。法律理论 ，是在反思法律教义学的前提这一立场上建构起来的学问。它是遵循实用哲学的原则和方法，观察和思考的出发点是社会制度、国家制度和法律制度的互动关系。故此，在一定程度上，它与法哲学在本质上并无差异，着重强调法律理论式的思考是一种后教义学式的思考，是对教义学本身的批评。 这意味着法律理论并不与法社会学平行，而是拥有了超乎现行法体制的理论高度。因为法律理论对法的作用方式的观察与描述必然引申出对其原因的追问，即“为什么法在起作用”，是对法的有效性的探讨。
　　
　　要搞清法哲学（Rechtsphilosophie）与法律教义学、法律理论的不同，应以其研究对象入手探讨之。考夫曼称，科学理论将研究客体分为实义客体和形式客体。在法学中，实义客体就是指全部法学学科共同研究的“法”（Recht），形式客体则指研究法这个整体的特殊视角。 法哲学，正如哲学关注的是作为“整全”的世界、人之此在的基本问题，法学研究中的整全问题则必须着眼于形式客体本身和形式客体的普遍性。 换言之，其他以具体的形式客体为研究对象的法学学科往往停留在其得以立足的某种预设之上，并以此为限将外部视角的批判置于内部修证之后，而法哲学则恰好相反，正是以突破自身的预设，修正这些特殊视角的阈值而获得发展的。
　　
　　于此足见考夫曼着力于区分三者的良苦用心。“教义学者从某些未加检验就被当作是真实的、先预的前提出发，法律教义学者不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。” 因此，法律教义学致命的弱点就在于它对法律现象的批判，只能囿于系统内部，而不可能超越体制一步。因而有必要有进行现实批判的法律理论，法的有效性问题是其用力最深的问题，而这也正是法哲学的重大问题——强调的是对法的理性的再思考，涉及的是法“应当如何”的问题。因此法律理论在谱系上应该作为法哲学的逻辑原因和思想后果而出现。但不同之处在于真正的法哲学不仅要采取超越现行法体制的立场，还要不断反思特殊而具体的形式客体中蕴涵的整体性和普遍性，更要持续的对自己反思进行后思。
　　
　　毫无疑问，在考夫曼的法哲学体系中，一直有这样一条批判的生命线贯穿始终：它一手反对科学主义的自大，一手反对哲学主义的滥用。前者试图离开哲学基本问题阐发出一套法学家的哲学，过分醉心于科学思维对法律抽象结构的建设性作用，实际上只能沦为一种事事以“应用”为先的粗俗的处方哲学。后者则致力于把各种哲学思潮不假区别的转化为法哲学语言，离开独特的法律问题和特定的历史情势谈论法哲学问题，最终只能证明自己对当下（此时此刻hicetnunc）的价值阙如。 法学的生命力在于持续批判，而它的理论支点必然在于对理论来源的清楚认识，明白不同理路的个中阈限。
　　
　　二、“正确的法”的知识谱系
　　
　　考夫曼认为法哲学的基本问题有二：1，何谓正确之法？2，如何认识及实现正确之法？ 战后德国法学界警醒到法学家集团的软弱无力和集体无意识，法哲学由实证主义倒向自然法复兴运动，却又发现陷入了不确定性和任意性的泥沼。人类社会似乎总是由理性的极端走向另一个极端，因而人们对现代，尤其是对启蒙的不满正转变成后现代破坏性的媚惑之时，以重提“理性何以失灵”的方式反观法哲学的任务更显示出其重大意义。后现代也意指一种警示：我们不要受技术唯理性驱使得太远，社会的法律化正是技术唯理性的一部分，以至于忘记了人类和人类的基本关怀。 法学何为？考夫曼给出了一个意味深长的答案：走向自己。这既是终点也是起点。 而提及这点时，也务必记得前文所及法学的整全问题。
　　
　　法哲学的两个基本问题其实是二而一的，扭结交织为法哲学作为正义之科学的使命。试图将两个问题分别加以探讨的思路，其实是受到自然科学方法尤其是主—客观二元论思想所左右，将“正确的法”或正义当作是一个相对于认知意识而实质存在的对象来看待，从而排除认识中任何主观的东西。但是法学更是一个取向于意义内涵的理解性科学。理解，意味着一个想要理解某种意义的人必然会将先入之见带入理解过程。这样一种理解不是对象性的，也不是主观性的，而始终是主体—客体同时并存的。 考夫曼用了全书几乎三分之一的篇幅梳理了“正确之法”的认识图式在法哲学和哲学中逐渐成熟起来的历史，实际上是以德意志古典哲学为中轴，发掘程序中心主义法哲学的学术谱系和知识增量，点明了与康德纯粹理性批判和黑格尔历史哲学批判的重大关系。
　　
　　古典时期到近代自然法学形成，对法的理解从基于某种神话学的世界图景阐发而来的人类对自身理性的开发与信任一路走来,经由古罗马后期的斯多亚学派，中世纪基督教哲学的唯名唯实之争，直到近代前期终于将古希腊人的逻各斯、阿奎那的永恒之法以及经院哲学的预设真理统统扫地出门，形成了“正确的法”的唯理主义认识。 该过程的理路核心是：当人仅以自身的认识能力为引导之时，正确之法在方法上完全按规定去寻找人的本性，实际上承认的是人在经验中体现出的本性。考夫曼将这一方法称为“哲学和法哲学的实验”，将其视为“原始状态的想象的契约模式”,并批判道：理性主义的误区在于假定人是一种唯理性的生命存在，进而将对人性的认识也视为一种唯理性的知性活动，那么所有认识的终极目标就仅仅是将这个世界从整体上用一种明确的、永远真实的、表述完整的体系加以描述。 简言之，认识的目标仅仅是为了认识。而立法和法律活动也沦落为一个逻辑过程，即对于生活本身以规范形式所做的简单归纳。显而易见，如此之“理性”恰是最非理性的。
　　
　　在这个历史中当然也相应的发展出一个反题来。或许正是出于如上判断，历史法学派主动承担了反唯理论自然法的任务。哲学上，则由康德进行了全面批判。 他的道德律在法学上贡献最大的地方是为人权哲学提供了基本准则和最高标准，但可惜的是他驳倒了绝对主义的自然法，却无从否认“某一”正确之法必定在一切时代一切情况中有效的可能性。到了黑格尔时代，自然法的历史哲学批判提上了日程。 为了消除康德的理论瑕疵，哲学家开始试图以辩证法统合绝对与相对、客观与主观、国家与法的关系，终于宣告了法律实证主义、一种“有合法性的实证主义”的到来。不幸的是，后来者并不在意黑格尔对法哲学实体内容的关注，而将之时俗化为“法的一般理论”，一手酿成了“法哲学的安乐死”（拉德布鲁赫语）。
　　
　　不必再向后延伸就可以发现 ，贯穿整个法哲学问题史的线索，不仅是实体本体论的自然法和功能论的实证主义的对立，也是官能逐渐丧失的自然法和心灵悄然易位的实证主义对正确之法的合谋。正是因为这样一种合谋关系，绝对主义法哲学的实体内容被驱逐出法学殿堂，立法和法律发现只需要，也确实建构了一种形式主义至上的法哲学，将正确之法偷运到太平盛世歌舞升平的后台，从此再不许它登台亮相。 即便是对实证主义集体反思的二战之后，正确的法仍控制在客观—主观二元对立的认识模式中，所谓“自然法复兴”也不过成为法学家对自己战时沉睡状态的良心反省和道德自卫。 直至现象学的方法被全面引领入法哲学思考之时，人们才开始逐渐意识到必须有一种“具体的自然法”，才能克服那种无益的对立与合谋，破除对自然法和实证主义均用力过度的客观主义认识概念、实体本体论的法律概念和相对封闭的科学体系的迷信。于此,考夫曼以其师拉德布鲁赫为第一人，认为实现了法哲学的“范式转换”，抛弃了黑格尔以后几乎无一例外的形式主义法学，努力建成一种新的实体法哲学。但是先验的、明晰的、有说服力的陈述只可能起源于形式而不是内容。于是并未完全解决一种价值相对主义的立场无论如何都不能验证法的最高价值究竟为何的问题，也就不能避免独裁对于伦理相对主义的窃取和贩卖，乃至全盘背叛。
　　
　　
　　三、返回内容,返回正义,返回自己
　　
　　 作者在细数了法哲学如何一步步脱离了自己的整全问题之后，必然转向对“正确之法”的现代寻求之路。“正确之法”的现代困境是实证主义和自然法之共厄，因而坚持“正确之法”则必须依赖二者的共同努力，彼此敞开理论的可能性，形成良性对话，而不应因历史情景的龌龊继续睨墙相争。理论的敞开，一方面意味着放弃某些不必要的先见或成见，一方面必须明白一理论的先天不足为他理论留下了足够融合的空间。
　　
　　作者指出法律实证主义并未放弃理想，也并未在现代消亡。通过卢曼的法社会学研究，法被转成社会政治系统的决定，且因此被看作是“完全实证的”，以两个层面上的决定活动在整体上发挥功用：一，在较高的立法层面上规定普遍的规则；二，在法律—技术层面上处理个案。严肃的法律实证主义者必然在这两个相对独立的层面上讨论法律的性质，严格地划分了法律与政治的界线。 但是问题是，这样一种双层模式真的是一个实际存在的法律体系的抽象么？还是仅仅是对可能存在的法律体系的想象？事实上确实不存在立法与法律—技术的绝然分离。原因在于政治决策的多元目的导致了越来越多的政治问题要求到法律适用中寻求类似个案裁判的确当性。但是，立法措词的妥协却掩盖了政治见解冲突，单单要求法律家对这种有意的漏洞在第二个层面求得追补。这就导向一种法的循环，也就导向了诠释学的解释循环，进而承认了法学研究必须为精神科学/人文科学留足地盘。实证主义是法学理论的营地，一旦越出便不能自足。
　　
　　自然法理论一直不为实证主义所容的重要原因之一是缺乏具体的原则、独立的规范，以及体现实证法认识过程与正确法的观念相连的论证结构（也因此造成了实然通往应然的人为障碍）。法律论证是法律证成自己的合法性的过程。自然法命题要想发掘出某种论证结构，需要自然法权自己说明“自然”的性质。事实上，与实证主义相对应，自然法也拥有一个双层模式：第一个层次，评价法律约束力的标准是与特定自然法的原初规范的一致性，而不是政治决策；在第二个层次上，自然法通过国家哲学表现出来，它想要具有决定性，则必须由规范确定，通过程序遵守。两厢对照，不难发现实证主义的第一层次和自然法的第二层次只是用不同的术语刻画了同一个东西。 这一成果来自对“法律在作为自然法反思诱因的不公正国家中的历史作用”的反思，揭示了实证主义和自然法的第一个对话平台，扬弃了术语学的短浅之见，把目光投向了人类政治生活的共同运命。
　　
　　考夫曼提醒我们说，“第三条道路”的形成更多地有赖于二者，而非加强这种对立，甚至无视任何一方的历史功绩。二者的共同点是都将合意视为关键的真实性和正当性标准。 尽管这是一种追求能够摆脱感知假相，具备内容和具体行为规则的“纯粹形式”和“纯粹应然”的想法，但是应该相信可由此获得比较持久和连贯的内容。这是因为法哲学若想注重实然状态和过程状态，而不再次陷入实体本体论或者功能主义，必须以作为个人（Person）的人为其寻求者。从根本上讲，法的观念是个体性人类之观念。法律从来只有在它保证每一个人都能作为个人存在时才能合理化。更确切的说，作为关系和关系者的结构统一体的人，是超越主客观对立模式的关键。 未来法哲学的任务是建构一种“以个人为基础的程序正义论”，在考夫曼看来，无疑就是一种“以内容为基础的程序正义论”。从而才是发端于人类生活理性，最终又走向人类理性生活，走向自己的法哲学。
　　
　　 2004 08