法律思想的本土资源

2008-04-05 12:27:58 　　来自: 国士无双 | 迎浮生千重变 (疯狂、强悍、嚣张跋扈而有原则)
西方法律思想简史的评论   

　　
　　 每一次阅读西方法律思想史，那些前辈先贤的思想仿佛星辰般璀璨。然而纪传体的法律思想史进路在展示他们思想光芒的同时，也将他们散落在人类智识的夜空之中。群星虽然闪烁，而我们却茫然不知其所渊源。
　　 J•M•凯利的《西方法律思想简史》为改变这一切作出了努力。
　　 以中国传统的历史研究方法为标准，J•M•凯利的《西方法律思想简史》是以编年体的方式对法律思想进行了梳理的。J•M•凯利把从古希腊、古罗马时代直到20世纪后期的法律思想发展以时间为序切分为四个时期十个阶段，每一阶段自成一章。在人类智识的历史背景下，J•M•凯利叙述并串联起每一个时代的问题及这一时代的问题在法律上的反映，全景式地展现了法律思想沿革过程。同时为了免于陷入星际迷航的尴尬，凯利把每一个时代思想家对社会及法律的思考与追问的内在线索分为若干主题进行重点阐述。这些主题包括：国家（城邦）学说，合法性问题，习惯和立法，自然法和自然权利沿革，法治及衡平的观念，正义，平等，财产，刑罚理论，国际法理论等等。通过这部具有开创性的编年体法律思想史，法律思想的漫天星斗汇集成一条璀璨的银河，智识的起承转合跨越千年呈现在了我们眼前。坦白说，以这样的历史跨度和思考深度去梳理法律思想，绝对是对作者史识的巨大挑战；J•M•凯利的这部《西方法律思想简史》成了这一历史任务。
　　 让我们暂时容忍巴别塔（本书在翻译上是差强人意的）对智识的隔离，去体会思想上智识上的醍醐灌顶，显然后者是更重要更有价值的。特别地，在中国的重返世界舞台以及由此而来的“大国崛起”的当下，中国学人开始（在我看来是始终，即邓正来先生提出的中国法学向何处去的问题，只是百年来中国自强运动以及由此带来的作为其表象的思想运动的一个当代再现。）对中国问题或者说是中国主体性问题时代追问。这种历史的时代的追问是一个历史的必然。那么如何思考在全球化现代化语境下的中国法律\法治的道路，如何看待本土资源或传统文化类型与法律移植的问题？本书给了我们一个很好的视角。
　　除了先验性地崇尚现代化的自由，民主，法制，公民社会这样美好而陌生的词汇之外，我们是否曾经思考过，为什么笃信万能的上帝和人类堕落的基督教世界始终关注合法性，正义，公平？为什么国家（城邦）的基础，统治者权力合法性始终被思想者不断追问思考？为什么蒙昧的中世纪的黑暗没有淹没关于基本权利、社会契约、法治的终极坚持？为什么自然法思想曾经占据并统治了思想史如此长的时间？孕育现代宪政制度的社会契约论思想究竟从何而来而且又为什么具有如此历史跨度的合法性？自然法上法律与超验的自然法关系问题究竟意味着什么？难道基督真的是救世主？欧洲人真的是上帝的选民么？
　　以最新的学术热点话语来说，这种法律思想是由西方文化本土资源孕育出来的一种必然结果，也是西方文明主体性问题思考的一个必然结果。
　　 从思想文化角度对比中西的历史时空，“儒学和基督教……最明显的和最本质的不同还在于他们的基本出发点：前者以人为出发点，后者以神为出发点。基督教一个人格化的上帝为中心，由上帝创造了人并对人享有绝对权威。由此，上帝与人的纵向关系便是基督教关注的首位。”[1](p.86)同时，“一种哲学一旦和制度结合，再要离异就很难了。因为它的形象以及造成，公众很难区分什么属于制度，什么属于哲学。”[1](p.170)这种西方文化本土资源不同于苏力博士的那种天高皇帝远的“个殊性”的本土资源，而是在统一的（宗教）文化共同体价值观下的本土资源，即始终关注超验的上帝或神的与人的关系。随着历史发展，虽然上帝本身不断遭到质疑，但是作为一个终极的超验权威其是始终存在。只不过上帝以自然理性，国家意志，公意，爱默生的超灵直至马克思的物质等诸多面目降临人间。这种人神关系，由于神的超验性，必然导致对人的本身的极大关注。“奥卡姆思想更为深远的另一个产物是个人自然权利观念的出现，……个人……开始成为法律科学关注的中心，自此以后，法律开始着力描述人的法律特征，人的行为能力以及人的权利范围。”[1](p.137)必须承认，宗教在历史上曾经禁锢了人，例如性恶论，原罪论以及预订论等对教徒赤裸裸的恐吓，但这样的禁锢并不意味着思想的封闭。作为一种终极的标准或高级法，上帝的理性发挥着最后的价值判断标准的功能 ，而理智与情感作为宗教世界两个彼此矛盾的因素，在微妙的平衡关系中推动了宗教文明的发展，也孕育了现代或曰西方世界的文明。基督教文化中始终坚持“上帝的理性”作为终极的判断标准，这种终极坚持的必然导致教徒推理出一个不道德不理性的上帝是与圣经中的上帝不符的，进而崇尚人的理智，因为只有一个理性的人才能“认识”什么是道德的理想的人间秩序。人作为一个主体其理智被“证明”“发现”也就成了一个时间问题。同时对上帝理性的终极坚持又必然导致对权力的合法性的关注，因为理想的上帝是不会容忍世间任何违背他意志的或任何未经其认可的事务或行为的,换句话说，人间秩序的荒腔走板是人神共愤的，绝对不可容忍的；另一方面，既然崇尚理智和人的理性，那么人的理性必然可以认识自己的利益，建立（社会）契约，可“因信得救”，并不断把智识的边界向前推进。从这个意义上讲，法律思想的火种从未被历史的飓风熄灭。
　　 从政治制度角度，欧洲文明的政治生态近似于夏商周时代的中国。特别地，春秋战国时代周天子封地建国与承认上帝或唯一的神的欧洲诸民族割据有异曲同工之妙（值得注意的是这个时代也孕育了中国最璀璨的思想者！）。唯一至高无上的上帝，作为最后审判者并无异议，但是如何理解审判者的理性以及谁才有权威去承担上帝的荣光，这是一个关系极大的问题。在法律思想的世界，这个问题的表达即合法性问题！这个问题困扰了世俗世界和宗教世界几个世纪，两者出于对权力的贪婪而产生的明争暗斗从来没有停止过。基督教文明作为两方面共同的思想基础，被双方引用来维护自己的正统性与合法性。这场旷日持久的思想拉锯战的副作用就是将人类的智识的边际不断推向时代的边缘。多元社会权力的现实也对对后世政治理论产生了很大的影响。权力制衡的思想，社会契约思想都来是对这种现实的反映，既然“法律不过是穿着另一套衣服的政治”，那么，把它大大方方穿出来就好了。直到文艺复兴以及宗教改革堂堂正正地提高确认了人本身的地位及价值，上帝与人的关系开始被潜移默化地置换，最后，尼采喊出了“上帝已死”。水到渠成地，合法性问题的终极“合法”性判断标准就从上帝的理性变成了人的理性，君权神授被人民主权所代替。这貌似惊险的一跳，同人类历史的其他的血雨腥风的时代变革相比似乎显得有些风轻云淡。
　　 如何理解由苏力提出的争议极大但并没有充分论证本土资源问题，如何思考由邓正来提出的论证精妙却无甚意义的中国法学向何处去的问题？这本书是一个很好的选择。
　　
　　 [参考文献]
　　
　　 [1] 钱满素 .爱默生和中国¬——对个人主义的反思[M].北京：生活读书新知三联书店，1996.