另另开一贴
2009-06-09 14:49:23 来自: 过期酸奶(龙年大吉！)
版权、侵权、WEI权
此文围绕有关《麦收》的争论。
这是一个言论ZIYOU的问题。有几点理由：首先我是个观看者，一个成年观看者不希望由别人来限定哪些他可以看、哪些不能看。不管这个做出规定的人是以个人的名义还是集体的名义，不管他以公德还是以个人良心为出发点。不管它是政府机构还是非政府机构。我不希望别人规定我的观看范围，也反对对其他任何成年人规定观看范围。
任何机构或个人阻止任何作品放映的做法，于今并非首件，以后也还会出现，我均会反对。在云南我当面对试图做出这一努力的人说了，我也反对部分机构在香港现场的做法。
我个人的活动组织者身份只是观看者身份的延伸。影展确实必须对放映作品负责，但任何影展要首先负责作品完整性，以及对目前创作状况多样性的反映，因此不应设有特殊的禁止条款。
在云南现场发生争论时，一个非常明显的是争论好几个小时之后我们才想起来问活动的主办者会不会停止该作品的放映。易思成先生肯定地说：当然不会中止。
有关影展的另一个话题，是我在韩国与台北的组织者游慧贞女士碰面时，也谈到了这个问题。之前在北京曾经与来自台北多重身份的张钊维先生聊，他提出希望征求性工作者从业协会的意见和部分媒体的意见，就是大陆人说的先“内部放映”探探风向。对此，游女士的意见是不改变台北已定的方式，就是根据台湾当地的法律，规定这样可能引起道德感严重不适的作品（不是色情，也不是暴力，是一种道德感）在成年专业观众中放映。成年的问题由以下方式判定：只在现场售票，必须持身份证；专业人士这个说法相对模糊，包含相关专业的学生，而相关专业是一个比较宽泛的概念。因此，游女士其实不同意张钊维的建议，也不同意举办试映会，并且她采取的方式在台湾当地有先例和法律可循。
在云南我就说过，在此重申：我国官方机构禁止作品放映时，经常使用“群众来信”为理由。也确实有一些人热衷于写信汇报自己道德感的严重不适，并往往自己把自己拔高为广泛人群的代表，就是认为他的道德是普世价值。一些非官方机构在一个普遍道德沦丧的大环境中积极地参与道德重建没有问题，但认为自己是人民的代表、有权力代替沉默的大多数发言、甚至阻碍言论ZIYOU，就不对了。
言论ZIYOU的问题，观看和放映的环节是个硬的环节。内容、话语、文本是软的环节。我个人认为该作品的文本光明磊落，人物们堂堂正正。按老式道德话语，人物们、尤其是主角，无愧于天地父母。
内容的问题，还有该题材和身份的问题。必须有特殊行业的声音。特殊行业的声音首发，在纪录片中是胡庶的《我不要你管》。《麦收》是直到目前为止中国在学术界之外有关这个特殊行业最有力的证词，对从业人员状况、心灵、爱情、爱、信念、希望或绝望、过去和未来，描绘相当完整，充满人的尊严。我个人希望这样的作品多一些。
这就是说，一些组织关爱特殊群体，没什么过错，但阻止别人发出有关这个行业的声音，会抑制对这个行业的关注，而且会形成声音的单调。保护并非唯一的关爱形式，而且非政府组织的保护也只是关爱的一种。
创作或艺术的问题，类似老舍写虎妞或小福子，鲁迅写阿Q。这两个作家都有更加描摹自身的作品，但他们为别人发声。如果没有老舍的声音，我很难判断我对49年之前北京的车夫或八大胡同周边站街的女人们如何又会有另外的、怎样的、粗略的了解。所以让作者们发声，应该是不妨碍大多数人的道德感的吧？敏感的是具体的面孔、肉身、姓名、身份。
肖像权
对个人权利侵犯的问题，在我们身处的国度具体的法律环境中，我们唯一的私有财产是我们的脸。
就是说，你的经济财产可能因为你父亲的双规消逝，或因为你自己受了诬告而消失，或者因为比你财产更大的人把你的那份拿走了。你的肉身，属于你的情人、伴侣、父母、孩子，甚至有时候属于你的同事或朋友，因为你累垮或生病的时候，他们会想起来以前你多管用。
所以，你我只有一张脸。
这个问题，宪法不改变，没有改变的可能。甚至假设100年之后有了新的宪法条文，到时候的人们可能肉身仍不属于他们自己。
法律的现实，是诽谤非常难以立案，单是举证这一条，很多人就要望而却步。诽谤罪，不仅要证明对方确实说了那些话，而且要证明自己确实不是那样的。这后一点也不容易。活得复杂、有多重生活的人比比皆是。
但是肖像权是个很简单的权利，举证容易，有这张脸就是被对方利用的证明。
法院立案，肖像权比诽谤多很多。这也是我们的法律实践在证明着我们确实私人拥有的只有脸。
肖像权与诽谤的差别之一，是民事与刑事的差别。诽谤可能是可以用经济补偿来解决的，也可能不可以买卖。这有时候在当事人的主观意愿之上，就是双方想收手的时候，法律不同意以经济方式和解（当然这只是讲道理）。而肖像权就是民事责任。就是说，如果一个影星发现别人用他的照片做性病治疗广告，他告对方侵犯肖像使用的权利，是个钱的问题。如果他辩解他没有性病（再次说这只是讲道理，因为大部分人到时候会知难而退，因为如何去辩解自己性生活的清洁并忍受指定医院的检查，况且大众传媒正等着看热闹），那他就是升级指控对方诽谤，要求对方负刑事责任。
这就是说，实践中，你我只有护着自己的脸，至于名誉，唉……
《麦收》的具体案例中，似乎与名誉无关。本来侵犯被拍摄者，是对纪录片的最常见质疑之一。但纪录片的长处，也在于它们应该（这也是在讲道理，实践中千差万别）并没有在捏造事实。所以对名誉的损害，在法律上似乎难以不成立。看过《麦收》的人更不会怀疑它的真实。侵犯只在人情层面成立。就是没有硬的名誉伤害，只有软的名誉伤害。
横向比较，法律层面，举相对较成熟法律环境中的例子：一个是《是与有》主要人物诉导演侵犯，法庭的结论是该人物长时间接受拍摄，没有他拒绝拍摄的证据，如果有，需要他自己举证。曾经拒绝拍摄是非常难找到证据的。所以法庭不承认这是一个刑事侵犯的问题，即否认了两项：一是歪曲捏造人物的形象，二是偷拍。但民事层面，是否应当有所补偿，以及什么补偿才是合适的，双方商量，商量不妥的话法庭可能会有强制。但法庭不接受限制放映的要求。这个案例中导演或制作公司没有与被拍摄者预先签订协议，可见是否预先签有协议并非唯一依据。
二是《靖国神社》。主角老刀匠与制作公司签有协议。但影片在日本公映之前，右派媒体要求禁止播放的要求，无法得到支持。他们从民间扯到文部省又扯到国会，但言论ZIYOU制约着他们的要求。因而他们转而煽动老刀匠出面声称受骗了，还扯出天皇，说老刀匠如果是热爱天皇的就应该站出来要求影片中他的镜头全部剪掉。这个老刀匠非常热爱天皇，但他没有应部分媒体的要求站出来说导演和制作者欺骗了他，或者偷拍，或者歪曲了他的本意。
所以，对于被拍摄的人，法律很可怜，靠不住，我们除了护住自己的脸，没有太多其它办法。
护住自己脸的例子，是靖国神社作为一个私有的财团法人，在出了这样的争端之后，就规定神社前面的广场也不让拍摄了。本来他们只规定室内不让拍摄。露天的私人财产是否可以拍摄，日本的法律好像支持的不是拍摄者的报道权，而是财产所有者的权利。这一点，西方的法律有时候有不一样的看法。这比如说意大利总统是否可以控告那个撒丁岛的摄影师侵犯了他的私人空间。
日本是一个国民最羞于在摄像机前暴露自己的国度。中国人在这个方面一向非常慷慨大方，可能是因为只有这个能送给朋友们，就是脸。俗称卖个面子。因为那是他自己的，不花钱，而且送给了别人之后，脸还长在自己脑袋上。
人情
要求被拍摄者举证说明自己是被偷拍的，非常不近人情。
我们并非法律的制定者，也不是法律的执行者。所以我们的言论和行动于其针对过去，不如指向未来。当然可以继续讨论，讨论也可以或可能是声讨，谴责，鼓励等。起码该讨论现在可能的解决方式。
撇开法律，只谈人情的话，我建议依照美国的仲裁方式，以以下民间办法操作，并且可能借助一些可以借助的力量，如愿意出面的非政府组织，或网民：
该仲裁小组由三个人组成。一个由被拍摄者集体推荐（他们当中是否能有一致意见，或者有多少人愿意进入这个仲裁程序，是个有待清晰的问题），一个由拍摄者推荐，第三个由双方共同推荐。这第三个人产生的过程，有赖于双方对可能的公众人物的共同信心，大致可以由双方各出一个自己认为可以担当的人物名单含三人，由前两个已经指定的人协商，数轮征求当事人同意后确定。这三个成员应为智力健全的中国成年公民，除此应无其它前提条件。
该仲裁小组确定后，有两份文件应该公布从而接受社会的监督：一是这三个人的身份、他们与当事人的关系和其它相关可公开信息，二是这三个人自由制定的他们之间的规章，类似所有问题的表决不可以弃权（否则三个人这个人数没有意义），时间表，义务服务不收取任何报酬等。
在这样一个具体案例中，由于最后结果的文本可能涉及个人隐私从而只能由当事人和仲裁小组决定是否公布，所以公众可能永远看不到这个最后文本，所以最初文本的公布是非常重要的，而且是公正的基本保证。
仲裁小组就双方的要求进行磋商并向当事人转达。重要的是：在当事人双方经仲裁仍然无法达成一致意见时，仲裁小组有权公布他们认为最合理的解决方式，并要求双方照办。但，这是民间方式，没有任何法律约束，只有人情约束，因为三个仲裁人是双方选定的。
前提当然是仲裁协定符合中国法律的规定。
该仲裁小组可能为双方取得一些经济上妥协的方式，也可能限定播放范围，或要求修改文本。我个人希望那个结论不是肥皂剧式的。如果能够获得严肃结论，将为类似的情况取得一个先例。
其他
NGO的行动
非政府组织在建立一些标准。这套标准在不同机构之间有些相似的面目。跟所有标准一样，这些标准也是双刃剑，可能指向社会，也可能指向自己，可能有建设性的作用，也可能相反。
比如要求小孩子是“大眼睛”，要求找到资助对象中励志的榜样，要求对项目的包装，保护着捐赠者的安全。NGO是一些关怀具体弱势行业底层人群的机构，但保护并不意味着隔绝，比如并不意味着需要阻止谈论。那些阻止的言论和行为，实际上既象老式的“非礼勿听，非礼勿视”，也太像咱国官方的某些行为，就是大众传媒的行为，主要是阻止人群与人群之间相互了解。这个话题复杂，恐怕以后再谈。
纪录片的名与利
利的问题，可能在仲裁下与进一步的补偿方案挂钩。这方面，其实最合适的做法是公共化，就是补偿的钱，比如该作品获得的全部奖金（约几千元）捐献给那个特殊行业。具体实施有难度，因为没有行业工会。大致可能的方式比如是购买一些行业保护性用品在拍摄牵涉到的区域内向从业场所派发。NGO在中间可能能起监督作用。这些钱虽然少，但交给任何被拍摄者个人仍然可能是不合适的，当然这不由我说了算，不知道是否会有一个相对公平的仲裁小组做决断。
名的问题，怎么说，与钱相比又是个软的项目，这过程中口水不少，如果非要与钱相对应，我想是个“几千元”的名吧。可就像名誉一样可能无法量化，而且一半恶名、一半美名。而且纪录片这行当，出名了也没钱挣的，国外有的七八十岁的大师还住几十平米的公寓出门自己拎着摄像机。
名的问题，反过来讲，《麦收》并不遮掩、躲闪，作者是署名的，署的是他的实名，这也算是他责任的一部分。
讨论的范围
恰恰因为问题复杂所以要多讨论，不要一上来就戴道德大帽子，要置作品于死地。这与以前社会中部分人认为从事了性行业的人都应该关进局子没有太大差别。
就是说保护行动不一定是“净化”行动。
而且有讨论才有更广泛的认知，社会更广泛的认知，理性的、不妖魔化的，对该行业的保护是有促进作用的。
比如NGO是否支持这样的讨论？
在云南的时候我本来已经设计好了纪录片与私领域这个话题，是连续三个晚上的讨论之一。因为有了《麦收》的风波，后来整晚上都在讨论这话题，当时NGO的人也在场，而且事后还给我发了邮件具体表达他们的感受。我的这篇东西也算是个回复，书面的讨论。
再说肖像权
在私人领域，要拒绝拍摄。要给拍摄者增加难度。媒体对人的歪曲非常严重，其中最严重的是电视。独立纪录片是歪曲程度相对较小的。
几个具体的例子。
我本人因电视屡次严重歪曲话语，曾经有两年拒绝任何摄像机采访（记不清了，大约05-06年），也听到过田壮壮类似的说法。
另一个独立纪录片的作者，他拍摄的主要人物，在接受拍摄两个月之后，开始索要报酬。这个作者认为这样的作品和关系，给予报酬是违反纪录片道德的、给予之后也无法再保证作品的真实性，就停止了拍摄。没有任何证据表明那个被拍摄者前两个月如何理解面对他的摄像机。
在日本，公务人员执行公务过程中，肖像权不受保护。这就是说，警察办案时，如果记者拍照，可能受到干扰办案或提前揭露保密细节等理由的指控，但不会侵犯警察的肖像。就是公务人员在工作时，脸不属于自己而属于大众。这一点我同意，希望以后中国立法也搞这一条。他既然在为大众服务，大众看看他怎么服务的，应该可以吧。
在法国，公众活动场所中的行为不受肖像权保护。就是一对夫妻在无主海滩上野战，不能事后指控说拍照片的人侵犯了他的隐私；再比如明星在商场买珠宝，被狗仔拍了，商场可以控告狗仔侵犯商业机密（是否立案是否判决有利商场都很模糊，一半商场不会冒险以这种方式为顾客牺牲），但明星没办法控告狗仔。公众场所其实分两种：第一种是私有财产但从事公众活动的，这部分法律允许财产所有者做出适当的内部规定，比如医院的内部规定就可以比商场更严格，虽然医院也是公共活动场所；这些内部规定在法律的框架下是受承认的。第二种公共活动场所是从财产权上来说属于公众的，或没有主人的，比如街道是大家花钱铺的，但这种场所如果是非露天的，经营者有权力做出一些不违背法律的规定，比如地铁运营公司为安全等问题要求拍摄必须提前申请并由地铁专业员工陪同。泛义的公众场所行为不受肖像权保护，我认为是很好的一条，因为反之亦然，非公众场所的受保护地位才更加突出。
另外，肖像权授予的书面认证在销售过程中是必须的，美国等大市场的要求很严格，欧洲也比以前更加严格了。这意味着没有任何被拍摄人许可的纪录片进入市场会越来越困难。
这并不意味着不想进入市场就可以没有被拍摄人的许可。
但也不意味着被拍摄人的书面许可是必不可少的条件。
特殊行业
性从业工作者的弱势地位，主要瓶颈我看是成立工会的问题。就像这次的讨论，说着说着就还是要依靠个人道德觉悟的那一套。成立一个性从业工作者的工会，说了不止一两天了，恰如与虎谋皮，承认这个行业的适度合法性是一个难关，成立能够保护从业人员的工会是个更大的难关。否则如何讨论面对肖像权时，特殊群体的特殊权益？讨论不足够，才会被拍摄的人自我保护不够，拍摄者对他们的保护也不够。
身份认定是REN权的基础。如果正在工作的人，他的工作都得不到承认，从而在劳动保障和社会福利体系中边缘化，何况没有工作的人？何况没有工作能力的人？这次的情况再次说明这一点。对身份的剥夺，与对姓名、面孔、肉体的剥夺并列的。
正如我们曾经需要“大眼睛”小学生，我们需要具体的面孔和姓名。这应该不能由这个纪录片的主角或配角来承担，但传媒、社会、包括官方，与这个行业的互动，早晚将推出社会足够拷问自己良心的公众面孔和姓名。这一点，网络比纪录片强大很多，纪录片只是在纪实和人文这条路上给网络铺路。
但矛盾在于，恰恰又是这样一个有争议的文本提供着大家讨论的基础。
谨以此文感谢为该特殊行业发声的从业人员和创作者。
本文是公共话题，应不涉及隐私，欢迎转载，转载请在下面注明。也欢迎大家对人情式的民间解决方式有进一步建议。
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