转载：《南方都市报》对“上海三联法学文库”的报道

2008-06-18 07:08:16 来自: penghua

边沁主义的致命锋刃

　　“上海三联法学文库”是近两年出的一套规模不小的法学丛书,自2006年1月至今已推出9本。从已出书目来看,这套丛书整体以推介英美法系的制度和观念为主。这与这套丛书的主编贺卫方的背景有关,贺卫方作为宪政研究的代表人物,自然用力多在英美法系上,国内的宪政研究向来以英美为主要学习方向的。在这套丛书里,《近代私法史》算是一个例外。这是一本梳理近代私法从中世纪直至当下演变历史的专著,也是这套丛书里面唯一的一本关于大陆法系的私法著作。这本书是对整套丛书开放性的一个必要平衡。

　　主编在这套文库的序言中感叹,近年来法律译著选题品种仍有缺陷,理论和学术色彩较重的作品偏多,而贴近社会生活、具有相当人文色彩的作品不足。然而仔细翻阅目前已出的几本书,我们仍然遗憾地发现,这套丛书的学术色彩依然很浓厚,与主编初衷多少有些出入。如其中的《论一般法律》行文极其晦涩,如非明白边沁在政治与法律方面的问题意识,连受过7年法律专业训练的笔者都难以坚持看下去,更何况一般读者呢?又如《近代私法史》固然是私法名著,对正在制定民法典的我们了解我国民法典学习对象《德国民法典》的来龙去脉多有帮助,但就普通大众而言,对此感兴趣者愿意花时间去啃这一大部头者唯恐寥寥。

　　当然,这套丛书收录的《美国宪法评注》、《说话算数》和《美国死刑悖论》都是非常不错的读物,既适合专业人士,也适合普通读者。我们期待这套丛书能成长为一座“持续生长的百花园”(丛书主编贺卫方语)。



　　通常,杰米里·边沁被公认为功利主义之父,他将功利主义作为政治、法律等社会制度的理论基础,并全力呼吁对既有制度进行改革,从而成为英国政治、法律制度的改革家。

　　边沁的父亲是一名富裕的律师,他15岁那年,便谨遵父命进入林肯学院研读法律。他对学生时代在法庭上目睹的一切及布莱克斯通的法学理论非常不满。他1767年通过了律师考试,但他并没有成为执业律师。他竭其一生想要建立一种清晰、理性且人道的法律体系。

　　边沁的著作丰富,代表作有《政府片论》、《为高利贷而辩护》、《道德与立法原理导论》、《论一般法律》、《审判证据原理》和《宪法法典》等。其中,《政府片论》(商务印书馆,1997)、《道德与立法原理导论》(商务印书馆,2000)和《论一般法律》(上海三联,2008)都已出中文版,但他的作品并未受到很好的重视和解读。

假设最少的政治理论

　　从最后结果来看,边沁苦心孤诣建造的那套法律体系并未能行之久远,但其背后的政治哲学却在思想史上留下了一笔。

　　他的政治哲学主要体现在他早期的《政府片论》和《道德与立法原理导论》这两本书之中。他认为政治理论和任何理论一样,都是基于一些基本假设而产生的。假设就是假定,不存在有些假定比另一些假定更合适,无论哪一种假定都不是可以证明的真理。因此,他进而认为最好的政治理论,就是要求我们作最少的假定,并根据这假设去建设的理论。边沁的功利主义就是这样一种假设最少的政治理论。

　　功利主义最根本和唯一的假设在于,无论在私人还是公共领域,能产生最大多数人幸福的行为就是好的行为。功利主义就是“道德算数”,尽可能地计算每一项行动产生的幸福与痛苦的数量,然后加以比较来判断该行为的好坏。但问题在于什么是“幸福”呢?边沁并没有直接回答这个问题,他只是说:“人被置于两个最高主人——幸福与痛苦——之下,除了趋乐避苦,并无选择。”他不问幸福来自何处,也不对某种幸福是否优于其他幸福做出判断。他对所有的幸福形式一视同仁。接受一般人所说的幸福为幸福,表示接受一个社会中的原来已有的价值观。功利主义不勉强人们接受什么是好的、什么才是可欲的。功利主义愿意将就现在,人现在是什么样子的就从这样的人做起好了。这样就避免了卢梭主义的危险,从外面另引一套价值进入一个社会,一定要弄得他们明白他们到底应该要什么。现实且明智的做法就是,遵从民之所好,在现有条件基础上,政府集中力量为大多数人多提供幸福。

　　边沁理论的高明之处在于,功利主义是一种使所有道德体系互通的翻译语言,它不能保证不同道德立场提出的论点都能一致,但是它能要求不同的论点都能以最大幸福原则来看事情。对当时流行的自然权利学说,边沁多加以嘲讽,说自然权利不过是肯定如果人真有自然权利会更加幸福一点,但自然权利无需浮夸的神学和哲学理由来粉饰,这些权利并非道德目的,不过是追求最大多数人最大幸福的手段之一。作为产生幸福的手段,自然权利原则上并不比吃喝拉撒优越。

　　根据边沁的主张,每个人在幸福与痛苦的总量计算里都只应该算作一个“一”,但当时的情况却是,一小群人的幸福得到照顾,而大多数人的幸福却总是受到忽略。这就表明政府一直在冷落大多数人的幸福,因此边沁的最大幸福原则隐指了政府大多以制造不幸为能事,历来政府曾经产生的幸福大都出自偶然。因此,政府应该刻不容缓地为大多数人幸福而行动。

　　督促懈怠的政府去兴利除弊并非易事。边沁认为一个可行的办法就是扩大选举权,以更多的选票打破现实僵局。当时的主流做法则是诉诸自然权利。但边沁的民主立场很简单,就是要求不承认选民有要求政府增加他们幸福的正当权利,以及统治者想继续掌权。这并不是多么困难的让步,到来头,边沁这种看似激进的民主派因为所求不多,反而十分有用。到1815年,欧洲的保守主义者已经听惯了自然权利的论调,普鲁士、俄国与奥地利结成神圣同盟与之相抗,英国虽然与此同盟保持距离,但对这些看起来带着断头台阴魂的自然权利不可能客气相待。英国政府最反动的时期,可能是拿破仑灭亡至第一次改革法案之间那段岁月,一切主张人的权利的说法,当局都草木皆兵,视之为下层阶级发动法国式革命的前奏。

　　但是要将边沁的观点看得这么可怕,则不大容易。这是用生意人的语言——“幸福与痛苦”、“成本与效益”——来谈论道德与政治。这样一种不带革命味道的语言,正好与资本主义喷薄待发的世界相吻合。在日常生活习惯中注意盈亏的资本家正在改变世界,他们在改变经济世界惯用会计思维,看待政治世界时也顺理成章地用此角度。因此边沁的说法对精明的资产阶级很富吸引力。

　　在这个层次上,边沁和他所处的时代十分搭调。在英国,改革拖延多时,新的工业资本主义为带来无数新的政治议题,可以说英国几乎在整个19世纪都面临紧急状况。在如此情况下,还有比边沁的功利主义和立法上的“道德微积分”更加方便奏效的决策原则吗?后来,功利主义在英国的式微,可能与维多利亚时代的相对繁荣为英国社会提供了一些喘息空间有关。由此可见,功利主义在问题最明显的时候最好用。功利主义志在创造背负社会改革责任的近代国家,但近代国家在依照功利主义路线改革社会之外,可能还想有所作为,结果可能权力就会超过人们的控制。这也是后来边沁的追随者约翰·密尔继续思考的问题。

迟来的“分析法学创始人”之誉

　　在边沁卷帙浩繁的著作里,《论一般法律》属于曲折打捞出来的偏僻一种。但正是这本书成就了他作为“分析法学创始人”的角色。

　　边沁在写作《道德与立法原理导论》最后一章时,试图说明刑法与民法之间的界限,但遭遇了预想不到的困难。他认为,要解决这些疑难就必须另写一本书来详细阐释法律和立法制度的逻辑结构。后一本书完成于1782年,被视为《道德与立法原理导论》的续篇。其篇幅并不比《道德与立法原理导论》小多少,但是边沁生前没有将其发表出版。1939年,查尔斯·沃伦·埃弗雷特教授在边沁的手稿中发现了该著作,加以编辑整理之后于1945年由哥伦比亚大学出版社以《定义的法理学的界限》之名出版。后来,哈特也整理编辑了一个版本,1970年伦敦大学阿斯隆出版社出版,并以《论一般法律》为名。

　　我们可以推知《论一般法律》的原稿也属于半成品之类。这本书的广告语声称“此举被视为分析法学乃至二十世纪法学学术史上的重大事件”,显然有些夸大其词。整理者的努力固然值得尊敬,但从分析法学的角度来看,这本书的学术史价值也远远大于其学术价值。

　　在《论一般法律》出版之前,人们通常认为分析法学的创始人为奥斯丁,但在这本书出版之后,人们发现奥斯丁《法理学讲义》中的基本命题和研究方法都能够在边沁的书中找到。自此,边沁被称为分析主义法学的鼻祖。在《论一般法律》里,他开篇就提出:“法律可以定义为,由一个国家内的主权者所创制的或者采纳的、用以宣示其意见的符合的集合,该符号是关于某个特定的个人或者某种特定类型的人们在某个特定的情形中应遵循的行为,而处在该情形中的该等人是或者被推定是受制于主权者的权力。”这可以说是分析法学关于“法律是主权者的一种命令”观点的雏形,这一观点在奥斯丁的著作里面得到了更加清晰明了的解释。

　　这本书虽然就法理学的一般问题进行了讨论,但因其过于晦涩而大打折扣。因此有评论者不无遗憾地指出:“老去的边沁,认为没有从根本改革的法律体系的语言,不可能构建一个新的科学。因此,边沁晚期的著作,宗旨是建立一种新的法律语言,然后流于不知所云,难谓由于旧有法律语言。”

延伸阅读

美国为什么不废除死刑?

　　在这套丛书里面,我认为,《美国死刑悖论》是最符合丛书编辑主旨的一本,也是最值得向读者推荐的一本书。这本书的问题意识很强烈,结论也并不复杂,再加上作者的文笔也不赖,我估计这本书会成为这套书中卖得最好的一本。

　　《美国死刑悖论》就想回答一个问题,这个问题切中了很多人的疑问:为什么美国会顽固地违逆废除死刑的潮流呢?

　　作者先是更准确地描述了美国的问题所在。现在美国只有38个州规定了死刑,在20世纪中期,联邦最高院运用联邦准则去降低各个州之间在死刑制度方面的差异性,但结果并不明显。自1976年以来,东部和中西部的死刑执行率比较低；美国南部的一些州执行死刑的数字却很高,同一区域内部的差异数要比东北诸州高出100多倍；所有死刑执行率高的州均在南部。为什么会出现这么明显的南北差异呢?

　　作者将其归因于美国的“义务警员”价值观,这种价值观在美国南部影响很大。义务警员是指19世纪美国边境城镇和乡村地区设立的旨在维护社会治安、遏制非法行为的民间组织成员。他们担心政府太弱而不足以保护全体公民,当他们对法律执行或法律程序不满时,就会启动“私刑”施以报复。他们认为包括死刑在内的刑法是一种社区权力,而不是远离民众、独行其是的政府行为。与美国刑事私法追求的正当程序不同的是,他们追求一种最小程度的程序,当对社区的威胁以一个已知敌人的形象出现时,他们无需调查和取证就可以施加刑罚,他们根本不可容忍正当程序追求的“宁可错放1000个罪犯,不可滥杀一个好人”观念。作者论证了“私刑”在历史上的区域分布与当代私刑执行在美国的区域分布特点具有一致性,同时也证明了私刑的遗留影响决定了当前私刑执行的区域分布。

　　由此可见,美国私刑存废争论背后的较量是正当程序这种现代法律价值观与美国传统的“义务警员”价值观之间的竞争。

　　本版撰文:王建坤