庄世同：論法律原則的地位

摘要
法律原則真的存在嗎？如果存在，它的地位到底是什麼？是有效的法律？法律的證立理由？或者是法律推理中模糊不明的適用標準？所有這些爭議構成本文的主要關切重點。在本文中，筆者試圖回答以下三個重要爭點：原則是否存在、法律原則是否存在、以及法律原則是不是法律，藉以釐清法律原則的定位及其目的。首先，在詳細檢視Frederick Schauer否定原則存在的論證之後，筆者除了反駁其論點的可取性外，並進一步主張原則具有規約性、普遍性、以及可證立性的定性特徵。其次，筆者批評Larry Alexander與Ken Kress的法律原則不存在論，認為其理論一方面無法由法律原則缺乏道德吸引力的規範命題，直接導出法律原則不存在的描述命題，他方面則指出，法律規則與法律原則有不同的規範吸引力，並非由於法律規則具有較明確的行為指引功能，而是因為法律規則的實證性、正規性、以及形式性的外部特徵，使之成為較佳的公共選擇規範。最後，筆者分別探討兩種積極主張法律原則為有效法規範的理論：柔性法實證主義的承認規則理論與Ronald Dworkin的整全法理論，並批判其論點與法律原則的普遍性特徵相互矛盾，而難以自圓其說。職是之故，筆者提出消極的法律原則理論，論證法律原則確實存在，且具有一般原則的存在特徵，惟法律原則並非有效的法規範，而是法律上可適用的證立理由，旨在調和法確定性、法保障性、以及法可論爭性的法治價值。

關鍵詞： 原則、規則、法律、法律原則、承認規則、整全法、柔性法實證主義、 積極的法律原則理論、消極的法律原則理論


目次

壹、法理學上的理論與爭議

一、法律與社會規則

二、法律與原則

三、三個主要爭點

貳、原則是否存在？

一、原則否定論

二、原則的存在特徵

參、法律原則是否存在？

一、法律原則真的無規範吸引力嗎？對Larry Alexander與Ken Kress法律原則不存在論的部份批判

（一）法律原則的道德不正確性

（二）法律原則的不明確指引性

二、法律原則的原則屬性

（一）法律原則的適用重量性

（二）法律原則的規約性、普遍性、與可證立性

肆、法律原則是不是法律？

一、積極的法律原則理論

（一）柔性法實證主義

（二）整全法理論

二、消極的法律原則理論

（一）法律原則的定位

（二）法律原則的規範目的

伍、結論 一 為消極的法律原則理論而辯

　　「原則」這個詞彙對法律人來說並不陌生，幾乎從公法到私法、實體法到程序法的各個法學領域裡，都存在著許多所謂的原則。比如憲法裡經常提到的「權力分立原則」、「比例原則」，民法中的「私法自治原則」、「契約自由原則」、「所有權絕對保障原則」，以及刑法上的「無罪推定原則」、「從新從輕原則」等等。無論在法學著作、法院判決、法庭言詞辯論、或者法律科目的教授上，多數的法學者、法官、律師、或法科學生，大多理所當然地視這些原則為「法律原則」（legal principles）或者「法律的原則」（principles of law）。然而真的有法律原則這樣的東西存在嗎？如果有，我們該如何辨識（discriminate）及進一步確認（identify）哪些原則是法律原則，哪些則是非法律的（non-legal）或法律以外的（extra-legal）原則？換句話說，我們是否可能找到一套類似可以鑑別法律規則的判準（criterion），來明確辨識法律原則？而如果無所謂法律原則存在，那麼我們又應該如何看待諸如私法自治、契約自由、無罪推定等重要原則，在司法實務與法學理論中所扮演的角色呢？本文的主旨即在於嘗試探討上述問題，並進一步提出所謂「消極的法律原則理論」（Negative Theory of Legal Principles）支持以下的論點：法律原則是存在的，它是原則的一種類型，但並非有效的法律規範；法律原則是法官在司法推理過程中據以適用的法規範證立理由，其目的在於證立與調和法確定性、法保障性、以及法可論爭性的法治價值。

壹、法理學上的理論與爭議

從1970年代開始，英美法理學界對於法律原則是否存在以及如何辨識法律原則的問題，早已展開一場精彩而激烈的論戰，而掀起這場論戰的主角，則是1998年甫自牛津大學法理學講座教席退休的美國法理學家Ronald Dworkin。在早期三篇前後相互呼應的文章中，Dworkin藉由批判英國實證法學家H.L.A. Hart所支持的三項法實證主義命題：規則命題（the rules thesis）、系譜命題（the pedigree thesis）、以及裁量命題（the discretion thesis），明確主張法律原則乃是法概念與司法裁判之不可或缺的一部份[1]。現在就讓我們首先來回顧雙方在這場論戰中，對於法概念所提出的不同看法。

一、 法律與社會規則

Hart主張法律是一種社會規則，並且觀察到社會規則的主要特徵是，多數社會成員從內在的（internal）、批判反思的（critical reflective）觀點「接受」（accept）某些社會上行之有年的慣行（habitual behavior），為指導人們應當如何行為的普遍準則。因此，一旦欠缺這種內在規範態度，任何外在的行為習慣事實，皆不足以構成具有規範約束力的社會規則[2]。基於這項規則內在面向的認識，Hart進一步指出，一個成熟的法體系必然包括兩種不同層次的法律規則：原初規則（primary rules）以及二次規則（secondary rules）。前者是直接課以社會成員特定作為或不作為義務的規則，譬如處罰殺人、竊盜、詐欺等犯罪行為的刑法規定，以及一般的交通法規，都是要求我們遵循特定行為義務的原初規則。相對的，二次規則乃是賦予公權力機關或私人特定權能（power）的規則，其主要目的在規範誰有權力以及如何制定、確認、修正、或廢止原初義務規則。所以，凡是有關公權力機關如何組成、一般法律如何制定修廢、私人間如何訂立契約或遺囑等規定，性質上皆屬於被授與權能的二次規則。（CL: pp78-9）

對Hart而言，二次規則的出現是人類社會由前法律世界（pre-legal world）邁入法律世界所跨出的最重要的一步，因為一個只存在原初規則的社會，即使人民衷心地接受並恪守該社會的義務規則，最後仍然不免會產生三個威脅社會存續的重大弊病。第一個弊病是不確定性（uncertainty）：儘管原初社會中的人們，多數從內在觀點「個別地」接受原初義務規則為其行為規範，然而，當他們對於某一社會行為規則是否存在，或者對特定行為是否為某一行為規則所涵蓋的問題發生爭執時，由於欠缺一套權威的識別標準，將使得類似爭端持續發生而導致高度不確定性的結果。第二個弊病是靜止性（static character）：社會的生存與發展必須與時俱進，面對時空環境的變遷更不能裹足不前，否則最後終將遭到被淘汰的命運。是以，社會規則的內涵也必須因應新的社會情勢而有所調整。最後一個原初社會可能產生的弊病是無效率性（inefficiency）：基於上述兩項弊端（即欠缺權威的辨識判準與因應社會變遷的變更機制），當社會面臨必須決定其成員行為是否違背原初規則的問題時，就顯得功效不彰。那是因為原初社會通常缺少一個權威的裁判機構，可以決定誰有權做出判決以及如何進行裁判程序。（CL: pp90-1）

為了挽救上述三項弊病所造成的社會存在危機，Hart認為必須在原初規則的基礎上建立三種主要的二次規則。首先必須有一套權威的識別規則作為判斷有效法律規則的終極依據，以解決不確定性的問題，Hart稱其為「承認規則」（the rule of recognition）。其次是建立所謂「變更規則」（rules of change)，授權特定個人或團體在面對社會情勢改變時，可以適時修正或廢止不合時宜的規定，創造符合當前社會需求的法律規範，如此方能避免法律停滯不前的現象。最後，為了有效判斷並制止反社會的偏差行為，一個健全的法體系必須制定權威的「裁判規則」（rules of adjudication），以彌補無效率性的缺陷。（CL: pp92-4）在這三種主要的二次規則中，承認規則無疑是最重要的，它不僅是辨別原初義務規則的判斷基礎，同時更是創造變更規則以及裁判規則的最終法源依據。因此，包括原初與二次規則在內的所有社會規則是否為有效的法律，完全由這個Dworkin所稱的「宗師規則」（master rule）或「系譜測準」（pedigree test）來加以認定。

很顯然的，承認規則乃架構Hart社會規則實證法學的根本支柱，缺少它作為法律有效性（legal validity）的判斷標準，既便社會的所有成員皆無條件接受社會規則的拘束，我們也很難清楚劃分哪些規則是具有權威地位的法律規則，哪些則是一般社會規則。此外，Hart並不認同法律形式主義（legal formalism）主張法律規則可以窮盡所有社會爭端，提供一切正確法律答案的看法。他承認法律有時而窮，尤其在法律文義的模糊陰影地帶（penumbral area），或是缺少可明確適用之法規範的情況下，法官必須行使裁量權（discretionary power），探求法律之外的規範標準，創造新的法律。（CL: pp128-9; “Postscript”: pp273-5）

二、法律與原則

根據上述的分析，我們似乎可以同意Dworkin對Hart法實證主義核心論旨的認識是正確的。換句話說，Hart的法概念論的確是依循「規則-系譜-裁量」的思維模式，逐步建構起一套嚴密的法理論體系。現在讓我們重新回顧其法理論的要旨：

　　法律的本質是一種社會規則，其規範拘束力主要來自社會成員的內在接受態度﹔然而法律畢竟不等同於一切社會規則，因此需要一套權威的鑑別標準來辨識有效法律規則。這套標準是一套獨一無二的系譜測試準則，我們稱之為承認規則。通過其檢測所肯認的規則才是有效的法律[3]。然而法律體系並非毫無漏洞的封閉體系，法官面對法律文義模糊不清或者法無明文規定的疑難案件時，必須扮演準立法者的角色，運用司法裁量探尋法律以外的價值判斷來創造新的法律。

Dworkin認為Hart雖然提出法律具有內在面向的觀點，正確地修正了John Austin從外在觀點主張法律為主權者命令的說法，但是其法理論依然無法跳脫法實證主義的既有窠臼，也就是「法律為一規則體系」（law as a system of rules）的論旨。按照Dworkin的看法，此一論旨將迫使我們忽略了包括原則、政策以及其他標準在內的許多非規則性的法律標準，在就法律權利或義務進行推理或辯論時所扮演的重要角色。（TRS: p22） 因此，Dworkin針對上述法實證主義的三大命題提出一連串的批評。首先，從英美普通法的判例中，Dworkin找到反駁「法律即規則」這項命題的有力依據。他舉Riggs v. Palmer[4]以及Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc.[5]這兩個判決為例，佐證法體系裡不單單只有明顯的（explicit）法律規則，實際上還包括許多隱含的（implicit）法律原則。限於篇幅，筆者在此僅舉Riggs一案的法律論證探討Dworkin的法律原則理論。

該案的事實大致如下：Palmer為其祖父遺囑的指定繼承人，由於擔心祖父在過世前變更遺囑使之喪失遺產繼承權，因此以毒藥謀殺祖父。案發當時的紐約州遺囑法規僅規定遺囑須以書面為之，經三名以上證人認證即生法律上效力，並無繼承人謀害被繼承人即喪失繼承權的例外規定。因此，審理本案的法官面臨一個棘手的法律爭點（legal issue）：是否應該讓為了繼承遺產而蓄意謀殺被繼承人的殺人兇手繼承遺產？審判理由書裡呈現兩派不同見解。主張Palmer具有合法繼承權的法官認為，依照遺囑法規的字面意義解釋（literal interpretation），既然找不出任何明文的例外規定可以剝奪被告的遺產繼承權，Palmer依法可繼承祖父的遺產。另一派法官則認為，解釋法律不能拘泥於表面文義，應當探求立法當時立法者的真意。而就本案來說，法官認為立法者在制定遺囑法規的當時，不可能會同意謀殺被繼承人的兇手有權繼承遺產。此外，解釋法律也必須觀照整體法律史的發展背景，從中找尋普通法上普遍的、基本的律則（general, fundamental maxims of the common law），俾使系爭案件的裁判結果，盡可能符合先前判決所支持的正義原則。是以，抱持此種法解釋觀點的法官認為，在解釋與本案有關的遺囑法規時，不僅應當考量立法當時立法者的原意，更應參酌普通法上「無人可因自己之不法行為而獲利」（No one shall profit by his own wrong.）的重要原則。多數法官採取第二種見解，最後判決Palmer敗訴，無法繼承遺產[6]。

Dworkin指出，上述兩種司法解釋意見分別代表不同的法概念論，雙方的爭執焦點，不在法官是否應該適用法律或者應該訴諸法律以外的正義原則判案，其真正的爭點是，對於什麼是法律、什麼是法規的真正立法意旨有不同看法。（LE: p20）主張「文義解釋」者，傾向支持Hart的規則模式理論；主張「原則解釋」（principled interpretation）[7]者，則傾向支持Dworkin心目中最健全的法理論（the soundest theory of law）。（TRS: p66）雙方除了就真正法律為何的問題持不同主張外，對於法律有效性的判斷標準，以及法官是否擁有司法裁量的問題，亦有南轅北轍的看法。

除了以原則命題（the principles thesis）抨擊法實證主義的「法律即規則」命題，並非正確的法概念論之外，Dworkin更進一步批判系譜命題以及裁量命題。在《正視權利》的第二章〈規則模式I〉中，Dworkin指陳Hart的承認規則無法辨識法律原則。他認為法律原則的產生必須經過兩道識別判準，首先是在法律專業領域與公眾當中長時間所培養出來的妥當感（sense of appropriateness）﹔譬如無人可因自己之不法行為而獲利的原則，其形成原因絕非完全憑空想像，更不可能單純藉由一套系譜規則即可認定，它是長久以來經過人們經驗與智慧的累積，所逐步建立的道德共識。不過單憑妥當感的判斷，尚無法明確鑑別出法律原則，因為人們的妥當感可能因時空因素的改變而有不同，所以還需要有制度上的支持（institutional support），才能使一般原則轉化為法律原則。所謂制度上的支持，其範圍包括法官對整體法律制度所應承擔的責任、對制定法的解釋、對判例的說服力、以及對它們與當前道德實況之間的關係等種種標準，所能掌握到的一整套流動的、持續發展的、相互影響的原則（TRS: p40）[8]。

然而這種制度上支持不就是Hart所說的二次承認規則嗎？不就是一套可以明確鑑別法律規則以及法律原則的客觀系譜標準嗎？在第三章〈規則模式II〉中，Dworkin對這項質疑提出回應。他指出，如果我們同意制度支持是形成最健全法理論的判斷標準，也就是同意制度上佐證為能夠明確辨別法律原則的判準，那麼勢必會更深入地引導我們支持特定的政治與道德理論。如此一來，法實證主義論者很難主張只存在一個獨一無二的社會承認規則，因為不同的法律參與者可能主張不同的最健全法理論，因而很可能建構不同內涵的承認規則。再者，即使法實證主義堅持特定版本的承認規則理論，才是明確鑑別有效法律規則與法律原則的判準，此時，該承認規則不再是一套形式的系譜判準，而是一套實質的內容判準（TRS: pp64-8）[9]。

一旦法律原則無法經由系譜承認規則加以辨識，必須以整體法律制度背後的實質政治道德理論為其證立基礎，那麼法實證主義的第三項命題 — 裁量命題 一 亦無從成立。簡單的說，「法官在法無明文規定時享有裁量權力以創造法律」的主張，乃是奠立在規則命題與系譜命題之上。而如果Dworkin對法實證主義核心論旨的批判是正確的話 一 也就是承認法律包括規則以外的其他規範類型，無法完全由一個形式的宗師規則來認定，而必須訴諸實質價值判斷加以識別 一 那麼法官的審判義務將不僅僅是依照「明確的法律規則」進行裁判，而是以「法律背後的原理原則」、「法律的精神」、或「法律的目的」等評價標準，作為判決的主要依據。如此一來，法體系猶如一張無縫隙的網（seamless web），任何符合法律基本精神的原則或證立理由（justification），皆可做為法院審判的主要法律理由，無須探求法律以外的裁判標準[10]。

三、三個主要爭點

在 Dworkin提出原則模式法理論以後，不少法理學者紛紛從修正Hart法實證主義的立場反駁Dworkin的論點[11]。他們共同認為，法律原則是可以被一套複雜但的確存在的社會承認規則所鑑別，這項主張不但未隨1992年Hart的去世而沈寂，反倒在這批學者的持續努力下，發展成為「柔性法實證主義」（soft legal positivism）的法理論，一時之間蔚為當今英美法理學界的主流思想[12]。

　　Dworkin以及包括Hart在內的柔性法實證論者[13]，對於法律原則的鑑別判準，儘管有不同看法，雙方的歧見卻是建立在一項共識基礎上，那就是：「法律原則是存在的，同時法律原則也是有效的法律」。不過，這並不表示法律原則是否存在的問題，法理學界已取得一致的共識。相反地，在最近一篇探討法律原則的文章中，兩位美國法理學者Larry Alexander與Ken Kress，即明確主張法律原則不存在，因而引發另一波討論法律原則的論戰[14]。他們兩人認為法律與原則的某些基本存在特徵彼此互不相容，所以不可能有兼具兩者特徵的所謂法律原則存在。由此可見，法律原則是否存在的爭議，至今尚未塵埃落定，仍然需要作進一步的檢討與反省。

當我們思考「法律原則是否存在」這個問題時，可以發現它與另外兩個問題 一 「原則是否存在」以及「法律原則是不是法律」一 密切相關。而如果對這三個問題的正反兩面答案進行交叉排列組合，並以P/-P、LP/-LP、L(LP)/-L(LP)分別表示原則存在∕不存在、法律原則存在∕不存在、以及法律原則是法律∕法律原則不是法律的結果，我們將可導出以下八項命題結論：

1. 原則存在 法律原則存在 法律原則是法律 〔 P， LP， L(LP)〕

2. 原則存在 法律原則存在 法律原則不是法律 〔 P， LP，- L(LP)〕

3. 原則存在 法律原則不存在 法律原則是法律 〔 P，- LP， L(LP)〕

4. 原則存在 法律原則不存在 法律原則不是法律 〔 P，- LP，- L(LP)〕

5. 原則不存在 法律原則存在 法律原則是法律 〔- P， LP， L(LP)〕

6. 原則不存在 法律原則存在 法律原則不是法律 〔- P， LP，- L(LP)〕

7. 原則不存在 法律原則不存在 法律原則是法律 〔- P，- LP， L(LP)〕

8. 原則不存在 法律原則不存在 法律原則不是法律 〔- P，- LP，- L(LP)〕

在這八項命題結論當中，命題3、5、6、7在邏輯上自相矛盾。首先，命題3與命題7既然認定法律原則不存在，那麼再導出法律原則是法律的結論，是完全矛盾的推論。其次，命題5及命題6也是無效的推論，因為法律原則的存在必須以原則存在為前提，反之則未必如此（即法律原則若不存在，未必原則不存在）。因此，唯有命題1、2、4、8才是法哲學上值得討論的命題。

命題1〔P，LP，L(LP)〕是 Dworkin與柔性法實證論者的基本共識，雙方不但肯定法律原則存在，而且主張法律原則為兼具法律特徵與原則特徵的規範標準，換言之，法律原則既是原則也是法律。不過誠如先前所言，雙方對於如何辨識法律以及法律原則存有極大歧見。命題4〔P，-LP，-L(LP)〕是Alexander與Kress的看法，他們認為法律原則是一項定位不明的裁判標準，一方面受限於必須在相當程度內符合法律制度的要求，以致其規範內容的道德正確性（moral correctness），無法與法律以外的道德原則相提並論﹔他方面由於欠缺正規的形式（canonical form），因此亦缺乏實證法規所具備之明確指導（clear guidance）行為的功能。在此情況下，法律原則既無法讓司法判決獲致最佳道德正當性的結果，也無法明確指導一般民眾與公職人員的行為，所以肯定法律原則存在的法理論是無規範吸引力的（normatively unattractive）。（”ALP”: pp293/753）命題8〔-P ，-LP，-L(LP)〕則是美國法理學家Frederick Schauer所持的論點，他主張在形成具體判決的司法推理過程中，法官只能依實證法律規則裁判，根本沒有原則這種規範標準存在，更遑論有所謂法律原則存在[15]。

上述三項命題結論，分別代表三種當代英美的主流法律推理理論：積極法律原則理論（Positive Theory of Legal Principles）、法實用主義（Legal Pragmatism）、以及法形式主義（Legal Formalism）。三者對於上述三個主要爭點，也就是關於原則是否存在、法律原則是否存在、及法律原則是不是法律的問題，有相當分歧的看法。基本上，積極法律原則理論對這三個爭點採取完全肯定的立場，Alexander與Kress的實用主義法學，對第二與第三個爭點持否定態度，Schauer的法形式主義則加以全盤否定。

　　由於對以上三項爭點的回答，關係到法律原則的存在及其定位問題，所以在本文接下來的討論中，將逐一檢視這三個議題。首先，有關原則是否存在的爭議，筆者藉由英國道德哲學家R.M. Hare的原則理論，批判Schauer的原則否定論，忽略原則具有規約性與普遍性的存在特徵，同時指出原則尚有第三個存在特徵，可證立性的特徵。其次，在探討法律原則是否存在的爭點上，筆者除了反駁Alexander與Kress的法律原則不存在論之外，並肯定法律原則是原則的一種類型，必然具備規約性、普遍性、及可證立性的原則本質屬性。最後，關於法律原則是不是法律的問題，則是本文最關切的主題。筆者先分別介紹並批判兩種積極法律原則理論：柔性法實證主義的承認規則理論以及Dworkin的整全法理論，然後進一步提出所謂的消極法律原則理論，也就是命題2所得出的結論〔P，LP，- L(LP)〕，主張法律原則雖然存在，但並非有效的法律規範，它是法官為調和法確定性、法保障性、以及法可論爭性的法治價值，於裁判時予以適用的法規範證立理由。

貳、原則是否存在？

一、原則否定論

在「規約的三個向度」（”Prescriptions in Three Dimension”，以下簡稱”Prescriptions”）[16]一文中，Frederick Schauer提出一套很有趣的論證，來否定原則以及法律原則的存在。他指出，任何規約性命題，包括法律、命令、規則、標準（standard）、或所謂的原則在內，都應該有三大面向：明定性（specificity）、正規性（canonicity）、以及重量性（weight）。首先，明定性不等同於所謂的一般性（generality），與其相反的面向為模糊性（vagueness），而非個別性（particularity）。當一項規約命題（prescriptive proposition）的適用不確定性（uncertainty）越低，表示其明定性越高﹔反之，若其適用不確定性越高，表示其明定性越低而模糊性越高。（”Prescriptions”: p913）以「行車時速不得超過六十公里」以及「依安全車速駕駛」這兩條交通規則為例，前者的適用非常明確，後者則相當模糊，因此前者的明定性高，後者的明定性低。其次，正規性向度是指規約命題具有一個共同來源與共同依據（a common source and a common point of reference），且必須經由書面形式來表現。準此，憲法、制定法、以及司法判決乃典型的正規表述（canonical formulation）。（”Prescriptions”: p916）最後，重量性向度則是指某一規約命題的適用凌駕（prevail against）其他規約命題的能力。

Schauer批評Dworkin混淆了明定性與重量性的區別，Alexander與Kress則忽略了明定性與正規性的不同。他認為Dworkin雖然正確指出規則與原則在適用上有邏輯上的區別，不過卻將重量性問題與明定性問題混為一談，以為規則全有或全無（all or nothing）的特性，來自其規範內容的明定性，例如Riggs v. Palmer一案的遺囑法規，就是明定性相當高的規則。而相對的，無人可因自己之不法行為而獲利的普通法原則，在適用上有重要性或重量的向度（dimension of importance or weight），則是由於其內容較為模糊，以致明定性偏低的緣故。據此，Schauer進一步舉兩個例子來反駁Dworkin的論點，第一個例子是國家不得以性別作為區別依據（states may not classify on the basis of gender）的原則，這雖然是一個內容清楚明確、明定性高的原則，但並非全有或全無的適用，當有重要政府目標（important governmental objectives）亟待完成，而以性別區分為基礎的政策或立法足以實現這些目標時，此項原則即可能被排除而無法適用。第二個例子是美國憲法第八修正案有關禁止殘酷及特殊刑罰（cruel and unusual punishments）的規定，儘管這是一條內容不甚明確、明定性偏低的規則，不過其適用依然是全有或全無的。（”Prescriptions”: p914）

類似的錯誤也發生在Alexander與Kress的論證上，他們認為正規規則的適用結果具有明確決定性，能夠實現告知（notice）、可預測（predictability）、以及限制裁量（discretion-limitation）等法治價值。相形之下，非正規性原則由於在適用上無明確性，因此欠缺明確導引行為的功能，更遑論實踐法治價值。Schauer則批評Alexander與Kress將法治價值的實現，完全歸因於法律的正規性面向，乃是錯誤的認知。他認為真正能夠發揮法治功能之約束面向的要素，乃是法律內涵的明定性，而非其外表的正規性。因此，即使正規的法律規則，也可能因為內容過於抽象或模糊，以致令人無所適從。相反的，非正規性原則如果具有明確的規範內容與意旨，同樣可以達到明確指導行為的效果。（”Prescriptions”: pp917-8）

明定性、正規性、與重量性乃各自獨立的面向，由三者所構成的規約命題，的確有助於我們瞭解某些社會規範標準的定位與屬性。以規則為例，它至少必須具備相當高程度的正規性與重量性，否則無法被定位為規則。當然，根據何種標準或在何種情況下可以說具有「相當高」的程度，確實容易造成爭議。比如Alexander與Kress認為規則具有完全正規性與無限重量性（”ALP”: pp740-1/280-1），Dworkin主張規則應有相當程度正規性與絕對重量性（TRS: pp24-6），Hart則指出規則兼具高程度的正規性與重量性（”Postscript”: pp254-63）。儘管上述這三種規則屬性的認知容或有所不同，然而三者最起碼都肯認一項共同前提，那就是：規則在一定程度上，是正規而有相當份量的規範類型，至於內容明確與否，也就是其明定性的高低程度，則非構成規則的重要特徵。

相較之下，Schauer認為原則似乎很難在明定性、正規性、與重量性這三個規約向度中，找到一組大家皆可認同的明確特徵組合。那是因為原則可能以低明定性、低正規性、以及低重量性的面貌出現（如：無人可因自己不法行為而獲利的原則），或者可能由高明定性、低正規性、以及略低重量性的規約命題所組成（如：公園裡不應製造噪音的原則），也有可能藉由低明定性、低正規性、以及非常強的適用重要性面向來表現（如：金科玉律或康德的範疇命令）。這些例子清楚地顯示，我們難以找出一組定性特徵（defining features），足以做為原則的基本屬性，而使其成為一種顯著的規範類型（a distinct norm-type）。職是之故，Schauer建議不如把原則丟棄，轉而將焦點放在規約命題的三個重要向度上。（"Prescriptions": pp921-2）

或許如同Schauer所言，原則在這三個規約向度中，無法定泊（anchor）在特定的屬性組合上，不過這並不表示原則因此不存在。我們必須進一步追問，除了明定性、正規性、與重量性之外，原則是否已經沒有其他定性特徵？倘若能夠合理說明原則尚有其他定性特徵，那麼Schauer的原則否定論將不攻自破。反之，如果無法證立原則的其他共通屬性，則必須承認Schauer的論點有其說服力。現在就讓我們來看原則是否仍有其他重要的存在特徵。

二、原則的存在特徵

在日常生活裡，人們經常使用原則這個詞彙來表達自己的處事態度、政治主張、或道德立場。比如說：「誠信是我做人的基本原則」、「我認為主權在民是民主政治的基本原則」、「尊重生命是我深信不疑的最高道德原則」等等。嚴格來說，這些第一人稱的表述，只是單純表達說話者個人對於待人處事、政治制度、以及道德原則應該如何落實的一種規範評價，似乎很難把它們視為一種「原則」表述。Why？理由是，原則必須是普遍而有規約性的（universal and prescriptive）。如果原則不是對所有的人在相同或類似情形下皆可普遍適用，只適用於特定個人或團體，那麼充其量不過是一種個人信念或行動理由而已。如果原則不是大家「應該」堅守奉行的行為指引，那麼不啻是個人的行為守則，而無約束他人行動的效果。所以，原則至少必須具備兩項特徵：普遍性或可普遍化（universality or universalizability），以及規約性（prescriptivity）。這是英國倫理學家Richard Hare對原則所做的解釋與分析，他認為一項規範命題如果不同時具備這兩種特徵，就不可能被稱之為原則[17]。

普遍性與一般性（generality）是兩種不同的概念，前者不是相對的概念，故無程度上的差異，後者則為相對的概念，具有程度上的區別。Hare以兩個原則為例，說明普遍性與一般性的不同。第一個是「當地面潮濕時不要種植果樹」的原則P1（Never plant fruit trees when the ground is wet），第二個是「當地面潮濕時不要種植蘋果樹」的原則P2（Never plant apple trees when the ground is wet）。這兩個原則的一般性程度並不相同，很明顯的， P1比P2具有更高程度的一般性，因為違背P2必然違背P1，但違背P1卻未必違背P2。換言之，P1在邏輯上包含P2，因此相較於P2而言，有更高程度的一般性。不過，儘管P1與P2的一般性程度有別，兩者在適用上都一樣具有普遍性，也就是說，P1與P2各自對其所欲規範之對象（果樹與蘋果樹）的所有案例，皆一體適用，並無程度上的差異與高低之分[18]。此外，原則的規約性則是指，促使人們去力行（act on）、遵循（in conformity with）、但實際上卻有可能被違反（in breach of）的當為意義。

在這裡，筆者無意對Hare的原則理論作深入探討，只是希望藉此凸顯出Schauer原則否定論的盲點。依照Schauer的看法，原則之所以不存在的理由是，我們無法在明定性、正規性、以及重量性三種規約向度中，找到一組基本特徵組合，來代表原則的存在屬性。可是從Hare的分析中我們可以發覺，Schauer並未注意到普遍性的問題，這是一個致命的缺陷。規約命題一旦只適用於特定個案，那麼無論其內容是否明確，外表是否有正規形式，以及適用的強度是否有相當份量，都難以被接受是一項原則命題。反過來說，即使內容模糊、無正規形式、毫無適用份量的規範陳述，只要在適用上具有普遍性，就「有可能」成為原則。為什麼是「有可能」而不是「必然」呢？理由是，筆者認為普遍性規約命題必須具備第三項特徵一可證立性（justifiability），才能夠被界定為原則[19]。換言之，如果規約命題的普遍性無法被合理化或正當化，縱使有相當強的適用份量，也無法被認定為原則，譬如「人不為己，天誅地滅」的規約陳述，主張每個人的行事作為都應該為自身利害著想，而且事實上也獲得多數人的認同，可是卻難以被視為是一項原則。因為雖然在純粹描述意義（descriptive meaning）上，這項命題的陳述內容具有普遍適用性，可是在實質規範意義（normative meaning）上，顯然欠缺可被普遍證立的規範理由，也就是欠缺可證立性。問題只在於，我們應該根據什麼樣的標準，來檢驗原則的可證立性呢？關於這個問題，Dworkin提出他著名的原則與政策區別的主張。他認為政策的制定，一般而言是為了達成、促進、或保護社會集體的經濟與政治目標（goal）。譬如為了抒解交通流量而實施汽車閘道管制，為了保護航空工業而補貼飛機製造商的虧損等等，都是基於特定經濟或政治考量所做的政策決定。相對的，原則乃構成正義、公平、或其他道德主張的必要條件，其目的在尊重並確保個人或團體的權利（right）得以伸張，所以「無人可因自己之不法行為而獲利」以及「少數族群有被平等尊重與關懷的權利」等主張，基本上都是屬於一種原則論證。（TRS: p22, p82）換句話說，Dworkin認為原則的可證立性奠立在道德權利的基礎上，凡是不以保障個人自由權利為目的的規約或規範，皆無法被證立為普遍有效的原則。

以個人道德權利是否獲得充分保障，做為檢證原則可證立性的判準，固然頗具規範吸引力，但筆者以為並不因此窮盡所有原則。Dworkin權利導向（right-oriented）的原則理論，僅凸顯出「道德」原則的正當性基礎，卻無法明確說明其他「非道德」原則（non-moral principles）的可證立性，例如「明示其一，排除其他」（expressio unius est exclusio alterius）的一般法理原則，就不是以個人道德權利為證立基礎，而是以避免繁複規定、精簡（economize）推理過程等非道德性價值為證立目的之法律原則。因此，筆者傾向同意Hart將原則界定為指涉某種目的（purpose）、目標（goal）、權稱（entitlement）、或價值（value），而值得人們去主張或堅持之證立理由（justification）的看法[20]。（”Postscript”: p260）若進一步分析，則無論目的、目標、或權稱，皆以滿足特定價值為依歸。所以，原則基本上是一種價值導向[21]（value-oriented）的證立規範。如是，Dworkin以道德權利的滿足與否，做為區別原則與政策的基準，似乎有待商榷。因為道德原則和法律原則一樣，只是原則的其中一種類型，其他非道德原則並不以確保個人道德權利為主旨，而是基於某些價值應運而生。這些價值不見得具有道德上的意義，可是必然是人們認為值得追求的（worthy of pursuit）東西。由此看來，多數的政策決定，也都是以實現某種政治、經濟、或社會價值為目標，因此，某些Dworkin口中的政策，有可能是可被證立的非道德原則。不過即便如此，原則與政策的區別並不因此消失，只是兩者的區別標準，不在其內容是否合乎道德妥當性，是否與個人權利保障相關。原則與政策的最大不同，是在其適用上是否普遍一致，是否因人、地、事、物等時空因素的改變，而產生不同適用結果。基本上，原則的適用必定是普遍而一致的，政策則往往受時空條件的限制，只有局部、片面的適用，因此欠缺普遍適用性。

綜合以上所述，我們可以肯定原則的確存在於人類規範世界之中，而且無所不在。其存在至少包括三個重要特徵：規約性、普遍性、以及可證立性，三者缺一不可，否則即失去做為原則的基本屬性。接下來，我們要繼續針對第二個爭點，也就是法律原則是否存在的問題，做深入討論。這部份有兩個重點，第一是反駁Alexander與Kress的法律原則不存在論，強調法律原則事實上存在於法體系中。第二則是論證法律原則是原則的一種類型，具有規約性、普遍性、與可證立性的原則本質屬性。

參、法律原則是否存在？

　　一、法律原則真的無規範吸引力嗎？對Larry Alexander與Ken Kress法律原則不存在論的部份批判

　　在「反對法律原則」這篇長達四十八頁的文章裡，Larry Alexander及Ken Kress提出許多有力的論證，反駁法體系中的確存在法律原則的主張。在此，筆者不擬檢討他們兩人所提出的所有論點（因為那需要另外寫成一篇論文，才足以清楚交代其龐雜廣博的理論），僅就貫穿該文的兩個主題加以反省：法律原則的道德不正確性（the moral incorrectness of legal principles），以及法律原則的不明確指引性（the unclear guidance of legal principles）。這兩項論旨充分表現在以下這段文字當中：

　　道德原則具有道德正確性的價值；法律規則則有立法權威產物以及給予明確（行為）指引的價值。然而，法律原則並沒有這些價值，它們既不是道德上正確的，也不是適用上無爭議的，更不是依據規則，由有權創造規範之權威機關所制定公布的實證規範。法律原則是全世界最糟糕的東西[22]。

　　簡單的說，Alexander與Kress認為法律原則既無道德正確性，亦無法律明確性，是以欠缺規範吸引力，而無存在的可能與必要。

（一）法律原則的道德不正確性

法律原則為什麼是道德上不正確的原則？Alexander與Kress主要是從Dworkin的整全法理論推衍出這項結論[23]。蓋Dworkin強調整全的法律詮釋，必須通過法律適切性以及道德證立性的考驗，因此他們二人認為在Dworkin的法哲學理論中，正規的法律規則（canonical legal rules）構成適切性要件的主軸，實質道德原則（substantive moral principles）構成道德證立性或可接受性（acceptability）要件的主軸，兩者的共同產物則為法律原則，它是契合（fit）多數法律史料與司法判決之「（道德上）最佳的（道德上）不正確原則」〔the (morally) best (morally) incorrect principles〕。（”ALP”: pp288/748）法律原則之所以為道德上最佳的原則，乃因為它是通過法律適切性門檻的所有解釋原則中，最貼近實質道德標準的原則。而法律原則之所以是道德上不正確的原則，則是因為它所產生的法律判決結果，與實質道德原則所期待的正確結果，仍有一段差距，故從道德原則的觀點來看，是不正確的原則。

既然法律原則只是幾近正確的道德原則（approximately correct moral principles）[24]，Alexander與Kress進一步質疑，我們為什麼要受這些道德上不正確的法律原則所拘束，而不直接適用正確的道德原則？法官為什麼不能做出符合實質正義的判決？（”ALP”: p316/775）畢竟，我們沒有理由讓過去道德上不妥當的法律判決，繼續違背正確道德原則而拘束當下以及未來的案件。是以，法學方法論只需要兩種規範，正確道德原則（correct moral principles）以及實證法律規則（posited legal rules），根本不需要法律原則。（”ALP”: p309/769; pp325-6/784-5）

道德不正確性的論旨，主要在強調法律原則欠缺道德妥當性，因此不具實質規範吸引力。然而，筆者基於以下兩點理由，對這項論旨提出強烈質疑。第一，Alexander與Kress雖然主張法官沒有道德上的強力理由，可以捨正確的道德原則而遷就不正確的法律原則，可是他們兩人在文章中，並未提出任何具有實質內涵的道德理論，以作為判斷道德正確性的客觀標準，只是空泛地指稱道德原則乃規範人類行為的「理想」標準，並且承認道德原則在具體個案的適用上經常發生爭議。（”ALP”: p293/753）如是，Alexander與Kress既未於理論層面建構一套客觀的道德理論，同時在具體適用層面亦未提出明確的道德正確性判準，即斷言法律原則並非道德上正確的原則，未免失之武斷。第二，即使兩人能夠提出一套客觀道德理論，做為檢驗法律原則道德品質的基準[25]，但這並不表示可以當然導出法律原則不存在的結論，因為在規範意義上「不應該被證立或被採用」，並不代表在描述意義上「事實不存在」。這就好比我們認為種族歧視不應該被支持或被鼓吹，但並不因此意謂種族歧視實際上不存在。換句話說，Alexander與Kress從法律原則不具道德吸引力的規範性前提，直接演繹出法律原則事實上不存在的描述性結論，乃是犯了從應然命題導出實然命題，從當為導出存在的邏輯上謬誤[26]。

（二）法律原則的不明確指引性

反對法律原則存在的第二項論旨認為，由於法律原則不像法律規則一樣有正規的形式，因此缺乏明確指引社會成員如何行為的規範吸引力。這項論旨主要涉及法律規範性的問題，長久以來一直是法理學界的爭執焦點。傳統自然法論堅持法律規定必須符合或者至少不違背道德原則，才有拘束行為的規範效力。法實證主義則認為法律的規範效力，來自國家權威的形式授權，與其內容在道德上的評價是否妥當無關。Alexander與Kress顯然傾向支持法實證主義的看法，認為唯有經由權威立法機關依循一定的程序，於特定時刻以正規形式所制定之實證法律規則，才能明確指導人們的行為。（”ALP”: p280/740）

可是為什麼唯獨法律規則才有明確指引行為的規範吸引力，道德原則與法律原則卻沒有呢？關於這一點，兩人做了以下的說明：

　　法律規則在道德上是有吸引力，因為與道德原則相比，法律規則能夠給予較佳的（行為）指引。道德原則在個案中如何適用經常有爭議，讓每個人個別決定如何適用道德原則，可能導致道德上的錯誤、協調的欠缺、以及其他弊病。所以，即使在某些個案中，由於規則硬性、形式的特性而產生道德上不正確的結果，道德原則本身所導出的結果，在道德上並不如來自清楚、硬性之形式規則所產生的結果[27]。

　　這段論述旨在支持法律規則同樣具有一定道德價值，足以提供較佳的行為指引。不過，Alexander與Kress在此似乎混淆了「較佳指引」與「較明確指引」這兩個概念。法律規則在道德評價上是較佳的（better）行為指引規範，並不表示在適用上必定是「較明確的」指引規範。

　　譬如一位婦產科醫生在面臨是否應該為要求墮胎的孕婦實施人工流產手術的行為抉擇時，其內心可能在「尊重個人自由意志」與「保護生命」這兩項道德原則之間徘徊、掙扎，此時由國家權威正式授權的實證法律規則，便扮演較佳行為指引的角色，可以替個人所無法解決的道德兩難困境，提供公共的選擇方案。然而，法律規則做為公共的行為指引規範，並不代表其適用必然清楚明確，以我國現行優生保健法第九條規定為例，雖然明訂醫生得為孕婦施行人工流產手術的合法條件，替醫療人員確立合法實施墮胎手術的公共行為依據，可是該條文第一項第六款規定的內容（凡經醫生診斷或證明，因懷孕或生產，將影響其心理健康或家庭生活者，得依其自願，施行人工流產），由於過度抽象與概括，以致在具體適用上不甚明確，仍然有待醫療人員做進一步的評估與判斷。換句話說，法律規則所以是較佳的行為指引規範，係由於它的實證性、正規性、以及形式性這些外部存在特徵，比道德原則更能夠提供具公共選擇性質的依據，而讓一般社會大眾有所依循，但這並不表示法律規則的適用就毫無疑義。誠如Hart所言，法律規則有所謂的「開放文絡」（open texture），其中包括明確適用的核心案件以及處於模糊陰影地帶（penumbra）的爭議案件，前者能夠明確指導一般人民與公職人員（officials）的行為，後者則有賴司法機關的價值補充與心證裁量。（CL: pp121-32）

既然法律規則只是道德上較佳的公共選擇規範，其適用未必清楚明確，那麼以法律原則無明確指引行為的功能，佐證它不具規範吸引力，並進一步否定其存在，在推論上是完全站不住腳的。因為事實上有不少法律原則的內容，遠比某些法律規則要來得清楚明白。比如「先例拘束」（stare decisis）的法律原則，在適用上就遠比我國民法第七十二條的規定（法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效）來得明確。總之，法律規則具有規範吸引力的原因，不在於它對行為有明確指引性（clear guidance），而在於它是規範行為以及社會秩序的必要公共選擇機制（the necessary mechanism of public choice）[28]，這與法律原則存在與否的問題，並不相干。

二、法律原則的原則屬性

以上的討論說明了Alexander與Kress的理論，不僅無法反證法律原則不存在，反而佐證其存在。因為凡是無法證明是假的，必須假設是真的，否則根本就無討論的意義與價值。也就是說，既然無法證明法律原則不存在，除非能夠提出新的有力反證，不然我們必須假設法律原則存在，問題只在於，如何判斷哪些規範是法律原則，哪些則不是？在探討這個問題之前，我想先回應另一個可能威脅法律原則存在論的質疑，那就是法律原則是不是原則的問題。

也許有人認為討論法律原則是不是原則的問題，似乎多此一舉。可是其實不然，倘若我們從整個法體系以及司法制度所肯認的法律原則中，難以找出它們具有原則的基本屬性，那麼唯一可能的解釋是，法律原則不是原則的一種類型，兩者之間無邏輯上的包含關係。這樣的解釋無疑把問題簡化為純粹的定義問題，也就是原則是一種定義，法律原則是另外一種定義，兩者間並無必然關連。果真如此，我們便無須使用法律原則這個用語造成不必要的困擾，直接以法律標準（legal standards）或法律理由（legal reasons），指稱那些具有證立司法判決功能的規範判斷即可。所以，我們確實有必要對這個問題加以深思。

（一）法律原則的適用重量性

多數學者大都認同Dworkin在《正視權利》一書中所持的看法，認為法律原則具有重量或重要性的面向，也就是把重量面向當作法律原則的基本屬性。（TRS: p26）的確，有些法律原則在不同情況下，可能有不同的適用效力，與法律規則全有或全無的適用截然有別。（TRS: p24）譬如無人可因自己之不法行為而獲利的普通法原則，在日常生活中可以找到不少不適用此一原則的反證（counter example）。比方在反占有（adverse possession）的案件裡，只要侵佔者長期持續侵犯他人土地，終有一天會取得合法通過該土地的權利，而不會被指責是因不法行為而受益。可是有一些法律原則，譬如私法自治、無罪推定、權利分立等原則，卻經常被宣稱為具有絕對的重要性。或許在實際判決中，這些絕對原則有時會被其他原則所取代，不過這樣的結果，通常會被指為是錯誤判決而不予承認。可見，適用的重量面向並非原則的共通屬性，因為所有的原則，特別是道德與法律原則，在適用上是否有輕重之分，完全取決於適用者如何評價被適用原則的實質內容妥當性。抱持主觀主義或價值相對論立場的人，必然主張沒有絕對客觀正確的道德與法律原則存在，故其適用重要性是相對的，或者根本認為它們之間無法共量（incommensurable）。可是從客觀主義或價值絕對論擁護者的觀點來看，某些道德或法律原則在適用上應該是絕對而不可妥協的，因為它們具有無限的重量（infinite weight）。

Dworkin在《法律帝國》一書中，完全傾向道德客觀論的立場，這與他先前於《正視權利》中，主張藉由衡量各種法律原則以產生正確法律判決的看法，有極大出入。《法律帝國》裡的觀點，已轉向支持一個具有絕對適用權威的客觀法律原則理論，其中最明顯的例子，莫過於他所提出的「整全性」（integrity）概念[29]。相較於正義（justice）、公平（fairness）、以及程序上的正當過程（procedural due process），整全性是Dworkin極力擁護的第四種政治道德理想。它要求我們將國家社會擬制成一個道德主體，堅持國家公權力的施行，應該符合整全性的政治道德原則。無論在立法或者司法領域，整全性原則是立法者與法官應該遵循的最佳法律原則，唯有它可以促使社群中的公共標準，展現出整體而正當的政治道德架構，讓所有政治決定只發出獨一無二的聲音。（LE: pp176-224）

Ronald Dworkin前後期法哲學思想的轉變與發展告訴我們，重量性或重要性並非法律原則之充分且必要的存在條件。法律原則的適用與否，屬於應然層面的評價問題，而非實然層面的認識問題。換言之，相互衝突之法律原則彼此間的衡量與取捨，不是其本身客觀上是否有特定輕重份量的事實認定問題，而是適用者主觀上對其妥當性產生不同評價的價值判斷問題。不同的審判者，對同一法律原則的重要性評價，極可能有相當大的出入，以致做出南轅北轍的判決結果。如此，非但無法有力證明法律原則具有重量面向的屬性，反倒更容易凸顯出這項主張的高度爭議性，讓人無法同意重量性是所有原則的共同特癥。因此，欲探究法律原則是不是原則的其中一種類型，必須回到筆者先前所提出的看法，也就是逐一檢視法律原則是否具有規約性、普遍性、以及可證立性這三個原則存在特徵。

（二）法律原則的規約性、普遍性、與可證立性

首先我們看法律原則是否具有規約性的屬性。規約性是指一項命題以當為語句（ought statements）的表述形式，主張（claim）人們應該或必須如何行動的規範判斷，而非陳述（state）人們實際上如何行動的事實說明。法律原則無疑具備此一特性，同時它的規約性格是雙重的。一方面做為一般原則，可以主張約束一般社會大眾的行為，他方面做為法律原則，則可主張是法官在裁判上應該適用、考量的證立理由。舉例來說，無人可因自己不法行為而獲利的原則，除了是規範社會成員不應不當得利的道德原則之外，當發生相關法律上權利義務爭執時，自然是法官應該予以參酌的重要法律原則。

其次，法律原則是否符合普遍性的特徵？所謂普遍性，簡單的說，是指規範所涵蓋的所有相同或相類似案件，皆應一體適用。以「不可濫殺無辜」（Never kill innocent persons）的道德原則為例，不論實際上是否有許多無辜者被殺害，這項原則在任何時空脈絡底下，對任何人皆應有效適用，因為應該這個字的典型用法，即意謂著可普遍化。（Hare, Freedom and Reason: p37）然而問題是，法律原則的當為表述，是否與道德原則一樣具有可普遍化的特性呢？Hare認為法律判斷（legal judgments）不能與道德判斷等同視之，前者所衍生出的法律義務，僅適用於特定法域（jurisdiction），無法主張在任何國家的法律體系皆有效適用，因此從嚴格意義來說，法律判斷並無普遍性。反之，道德判斷的當為表述，並未潛在地指涉任何團體或法律體系，是以其道德義務的主張，具有可普遍化的適用效力。（Hare, Freedom and Reason: pp35-6）從這個角度來看，法律原則似乎欠缺可普遍化的原則特徵，而失去存在的必要性與可能性。的確，倘若我們視法律原則為法律的一部份，將難以避免上述的困境，因為適用任何法律規範，均須立足在特定法律體制的運作基礎上。所以Riggs v. Palmer中無人可因自己之不法行為而獲利的原則，一旦被解釋為構成該案有效法律規範的一部份，其適用範圍將僅限於美國法上的案例，而不及於其他法制領域。

筆者以為，法律原則是形成具體法律判斷之前，法官應該加以考量的規範性理由（normative reasons），它如同Dworkin所言，可以提供司法裁判一定的論證依據與思考方向，但本身並非最後的法律判斷，（TRS: 26）換句話說，法律原則不是法律，法律原則在形成之前，首先必然是為多數人所認同的一般原則，而主張應該普遍適用於所有的人、地、事、物。隨後，由於其規範內容與特定法律事實以及法律上權利義務關係之變動有關，而被賦予法律原則的地位，不過並不因此喪失做為一般原則的普遍性特徵，依然一體適用於所有法律體系[30]。

最後，法律原則是否有可證立性？是否支持或擁護特定價值？我想答案是肯定的[31]。問題是，一般原則，特別是道德原則，與法律原則的證立價值是否有別？我想答案也是肯定的。一般（道德）原則以證立特定（道德）價值為依歸，構成個人選擇如何行動的重要實踐理由（practical reason）。法律原則以證立法治價值為主要目的，而法治價值則是法律作為必要的社會公共選擇規範，所不可或缺的正當性基礎。

肆、法律原則是不是法律？

在第貳與第參部份，我們分別討論原則是否存在以及法律原則是否存在這兩個重要爭點，並初步導出以下三項結論：

1. 原則為人類社會生活不可或缺的規範標準。

2. 原則具有規約性、普遍性、可證立性三種基本存在特徵。

3. 法律原則的確存在，它是原則的一種類型，具有上述三項原則本質特徵。

　　這些初步結論雖足以說明法律原則是一種原則類型，不過尚無法真正確認（identify）法律原則在法體系中所扮演的角色，及其在法律推理過程中所應發揮的功能。論者唯有進一步說明法律原則具有不同於一般原則的獨特屬性（unique character），才能建構一套完備的法律原則理論。

傳統上支持法律原則存在的法理學理論，幾乎一致認為法律原則乃構成法律概念之一部份，而為有效的法律（valid law）。準此，法律原則的獨特屬性為其「法律有效性」（legal validity）。也就是，凡經由法體系鑑別有效法規範之判準予以肯認的原則，即為具備法規範效力的法律原則。此種積極主張法律原則為有效法律的法理論，筆者稱之為積極的法律原則理論（positive theory of legal principles），以柔性法實證主義與Dworkin的整全法理論為代表，前者主張法律原則必須經由承認規則確認其法律有效性，後者則提出整全法的建構詮釋原則，做為法律原則的實質法效判準。

一、積極的法律原則理論

（一）柔性法實證主義

柔性法實證主義主張，法律原則可藉由承認規則來確認其法律有效性，其中包括形式的系譜判準以及實質的道德判準。換言之，法律由法律規則與法律原則組成，兩者皆可經由基礎承認規則，分別依據系譜與道德判準辨識有效的法規範。在柔性法實證主義的陣營中，美國耶魯大學法理學教授Jules Coleman，可說是最重要的代表性人物。他於1982年發表的「消極與積極實證主義」（"Negative and Positive Positivism"）一文[32]，即明白揭櫫承認規則能夠辨識有效法律原則的主張。而從其晚近所發表的另外兩篇重要文章裡[33]，我們更可窺知Coleman本於以下三項命題，佐證承認規則為鑑別法律原則的合法性條件（conditions of legality）：

1. 可分離命題（Separability Thesis）

「法律與道德之間在概念上無必然關聯」的主張，向來是法實證主義的核心論旨。不過這項主張背後，事實上含有兩種不同層次的意義。第一層意義是指法律的內容在道德上是可謬的（morally fallible），也就是法律不必然需要有正面的道德價值。第二層意義則是指法律的認定，毋需藉助實質正義或道德判斷，亦即，法律有效性的鑑別標準是道德中立的（morally neutral）[34]。基本上，可分離命題認同第一層意義的分離命題，可是對第二層意義卻有所保留。Coleman指出，可分離命題主張：

　　至少存在一個承認規則及法體系，不以道德原則做為任何有效法律命題的真值條件（truth conditions）。所以，某一特定承認規則有可能指定一項道德原則，為其部份或者全部有效法律命題的真值條件，而不會違背可分離命題。因為從某一個社會的法律必然是特定道德原則的事實，無法直接導出道德原則為所有法體系必要的合法性條件（a necessary condition of legality）。（Cohen, RDCJ: 30）

　　Coleman認為有些社會的確把道德原則安置於（incorporate）法律之中，但這和法實證主義的可分離命題並不相違背，因為「可分離命題不是法律與道德必然分離的主張，而是法律與道德並非必然相關的主張。」（The separability thesis is not the claim that law and morality are necessarily separated; rather, it is the claim that they are not necessarily connected.）（George, Autonomy: p291）

由此可見，可分離命題強調的是，法律與道德之間不必然分離也不必然相關。不過Coleman也承認，可分離命題只是一項消極命題（negative thesis），無法積極滿足實證法學的核心需求，也就是無法對於什麼是真正的法律以及什麼是判斷有效法律的真值條件等問題，提供肯定的答案。（Cohen, RDCJ: p31, p35）也因此，Coleman站在可分離命題的消極前提上，進一步提出道德安置命題與社會成規命題，做為柔性法實證主義的積極論旨。

2. 道德安置命題（Moral Incorporation Thesis）

　　道德安置命題旨在質疑剛性系譜承認規則的存在必然性，但並不否定承認規則的存在必要性。Coleman認為，既然事實上存在安置實質道德判準的承認規則，那麼主張一切依形式系譜標準鑑別有效法律的剛性理論，就顯得欠缺周延的論證基礎。他進一步分析，承認規則的主要功能是做為一種生效規則（validation rule），而非確認規則（identification rule）。做為一種生效規則，承認規則所拘束的對象不是一般公民，而是公職人員，其目的在指導他們依承認規則所制定的有效性判準，俾使立法以及司法判決發生法律上效力。換句話說，承認規則旨在設定法律生效條件，但未就該生效條件的內容做任何限制，所以即使有些國家將道德要求明定為法規範的有效性條件，也不因此與法實證主義的理論相互抵觸，因為可分離命題以及承認規則的生效規則性格，皆未對承認規則的內容加以任何（系譜性）限制。（George, Autonomy: pp292-4）職是之故，承認規則不必然侷限在形式的系譜模式，也可能以結合形式及實質法效判準的模式出現。

Coleman同意Dworkin對於系譜命題的批判是有道理的。系譜命題主張有效法律之判斷，必須完全訴諸形式的系譜準則，Dworkin則反駁指出：如果一個社會的承認規則在具體困難案件中，吸納實質道德原則以鑑別有效法律原則，那就不是法實證主義者心目中的社會承認規則了，因為實證主義認為道德在本質上是有爭議的（inherently controversial），倘若承認規則以本質上有爭議的道德原則為其法效判準，那麼勢必難以明確區別法律與道德規範，更無法滿足法實證主義所重視之「法律旨在確保人民合理期待利益」的法安定性要求。這樣的承認規則不啻變成一種非承認規則（a non-rule of recognition），也就是變成一種凡道德上有效即為法律上有效之漫無標準的規則，而失去承認規則所應有之明確識別有效法規範的功能（TRS: pp39-45）

不過Coleman亦指出，Dworkin以道德判準具高度爭議性的論點，來否定承認規則存在，乃忽略了規則是什麼（what the rule is）以及在規則底下是什麼（what falls under it）的重要區別。規則本身並不能由其外延（extension）所界定，法官對於規則是什麼可能有共識，但對於規則在具體案件中，特別是在爭議案件裡，所適用的具體事例是什麼，彼此的見解很可能有極大差異。（”ICPDT”: p410）這毋寧表示，Dworkin和剛性論者一樣，將承認規則的生效功能與確認功能混為一談，前者是有關承認規則存在與否的認識問題，後者則是承認規則如何適用的解釋問題。我們可以Coleman所舉的一個有趣例子，來印證兩者的不同。試想在一個非常簡單的法體系中，其承認規則所設定的合法性標準（筆者按：即法律有效性標準）為「凡Dworkin所言就是法律」（Whatever Dworkin says is law），而按照這套標準辨認法律的最可靠法則是「聽Raz的」（Listen to Raz）。（George, Autonomy: p293）Coleman的用意在說明，能使法體系內某些規範成為有效法律的判準是Dworkin說什麼，不是Raz說什麼，Raz的說法只不過是解讀Dworkin說詞的其中一種可能解釋罷了。儘管有人可能不同意Raz的解釋，乃是對Dworkin說法的最佳解讀，不過卻無法否認Dworkin的說法，乃形成各種不同解釋版本的共同基本前提，因為畢竟，歧見必須建立在共識之上（Disagreement must be built upon agreement）。同樣地，在柔性承認規則的解釋上，法官們對於道德原則所應適用的具體案例是什麼可能有歧見，可是卻不約而同以行動來肯認在承認規則中安置道德原則，是一項不爭的存在事實。（George, Autonomy: p296）這項事實雖然只是法官不斷依承認規則所設定的有效性判準，審查立法、司法、以及行政行為是否生效的單純聚合行為（convergent behaviour）而已，不過已足以形成一定的社會成規（social convention），證明承認規則（包括剛性與柔性）確實存在。

3. 社會成規命題（Social Convention Thesis）

法實證主義主張法律是一種社會事實，只是不同的實證法學者，對法律的社會事實特徵有不同解讀。Austin著重法律是一種外在的強制制裁及服從習慣事實；Hart強調法律是社會成員從內在觀點接受其拘束的社會規則事實；Coleman則主張法律是行為與態度相互依存聚合（interdependent convergence of behavior and attitude）所形成的社會成規事實。（”ICPDT”: p396）而承認規則無疑是帶有濃厚社會成規性格的基礎法律規範，其存在特徵完全表露在公職人員，特別是法官，反覆運用法律有效性判準的慣例行為上。因此，承認規則乃是法律公職人員之間的一種社會成規。（”ICPDT”: p397）

承認規則做為判斷有效法規範的社會成規，其內容並不以系譜判準為限，尚可安置充滿爭議性的實質道德條款，以辨識有效的法律原則。而誠如先前Coleman所言，引進爭議性的道德條款，並不因此可以導出承認規則不存在的主張。蓋道德原則的解釋適用可能產生許多不同見解是一回事，然其做為一種社會成規的存在事實，又是另外一回事。即便有多種不同的解釋觀點，法官依然負有司法義務（being judicially obligated），秉持接受同一道德生效條款拘束的規範性態度，形成反覆適用該條款的慣例行為，以判斷有效法律規範。這種柔性、包容的法實證主義（inclusive legal positivism），或是Coleman後來所稱的安置主義（incorporationism），強調其理論依然能夠堅守法律做為一種社會（成規）事實的實證法學立場，足以有力反駁Dworkin否定承認規則存在的整全法理論。質言之，安置主義允許道德原則成為合法性的判斷條件，使得規範的法有效性，有時可以藉由實質道德標準來決定，因為承認規則的成規性（conventionality），構成法律的存在條件。除此之外，法律與承認規則的社會成規性格，不但可以調和爭執與歧見，同時還可進一步證立法律權威的可能性。（”ICPDT”: p382, pp385-6）

持平而論，上述三項柔性法實證主義命題，的確較符合當今自由民主憲政國家的法制現況。以我國憲法為例，從憲法第一百七十條（本憲法所稱之法律，謂經立法院通過，總統公布之法律）、第一百七十一條一項（法律與憲法抵觸者無效）、以及第一百七十二條（命令與憲法或法律抵觸者無效）的規定，可以明顯看出是剛性的形式系譜判準。然而憲法第二十二條（凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障）、第二十三條（憲法上所列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者，不得以憲法限制之）、以及第一百七十一條二項的規定（法律與憲法有無抵觸發生疑義時，由司法院解釋之），則給予司法機關就通過系譜測準的形式法律規範，做實質違憲審查的權利，因此可說是柔性的實質法效判準。然而，在此有一個重要的關鍵問題是：通過實質判準的有效法律命題，是否就是所謂的法律原則？在大陸法系國家，恐怕很少人會同意這種說法。比如我國民法第七十二條的規定（法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。），即為合乎憲法之形式與實質生效條款的有效法律命題，我們通常將之界定為具有概括條款性質的法律「規定」或者法律「規則」，但絕不會把它視為是一種法律「原則」。而那些真正被歸類為法律原則的規範標準，譬如私法自治原則、交易安全保障原則、三權分立原則、以及無罪推定原則等等，儘管其內容完全符合憲法第二十二條與第二十三條的實質審查條款精神，也不會因此被認為是我國現行有效施行的法律規範。蓋於民主憲政制度與成文法體系的架構下，成為有效法規範的基本前提要件乃是，至少必須在形式上獲得立法機關的肯認或授權，然後再端視是否於憲法中尚設有其他鑑別標準，可對形式立法的規範內容進行實質審查。因此，凡經由立法機關制定通過的法律，的確有可能因為違反承認規則的實質審查標準（通常是特定道德原則），而被司法機關宣告為無效。可是反過來說，所有符合實質判準的眾多社會規範，包括宗教、道德、風俗習慣、以及所謂的法律原則在內，在未通過系譜法效判準的形式肯認前，絕對不可能是有效的法律。再者，即使在特別重視先例拘束原則的英美法系國家，法律原則雖然於司法推理過程中，經常扮演舉足輕重的角色，但其功能通常被定位為證立判決結果的重要解釋理由，並不因而具備有效法律規範的地位。譬如Riggs vs. Palmer一案之無人可因自己不法行為而獲利的法律原則，的確是支持原告勝訴的最重要理由，不過這項英美法上的重要法律原則，並未取代系爭紐約州遺囑法規的地位，獨立成為有效的法律規範，它只不過是本案多數承審法官，就系爭紐約州遺囑法規採取目的論解釋方法時，所憑藉之最有說服力的證立理由。

所以無論在歐陸法系或英美法系，法律原則雖然存在，但其地位無法與一般有效法律規則相提並論。筆者肯定柔性法實證論批評剛性論者一味支持形式系譜判準，以致忽略承認規則可能包含實質判準的主張。然而通過實質審查標準的規範，也必須同時符合形式的合法性條件，才能成為有效的法律規範。而經由司法機關所作成的判例或判決也是如此，只不過其主要拘束對象是法官的審判行為。至於那些在背後支持具體訴訟結果的法律原則，並非司法判決本身，它們毋寧是法官於解釋判例或承認規則的實質判準時，所適用的證立規範。

最後，柔性法實證主義將法律以及法律原則等同視之，犯了一個邏輯上的謬誤。法律原則無疑是原則的一種類型，具有規約性、普遍性、以及可證立性的基本原則特徵。如果把法律原則同時界定為有效的法律規範，勢必違背原則的普遍性特徵，因為法實證主義乃以實證法為其研究對象，實證法又必然受到時空因素之限制而缺乏普遍性。所以當法律原則被歸類為特定法體系的實證法規範時，也就同時喪失一般原則的普遍性特徵，此時那些被視為具有實證法地位的法律原則，其實已不再是法律「原則」了。除非我們採取自然法論的進路（approach），強調法概念本身為普世化的先驗概念，才有可能將法律原則納入法概念之中，可是如此一來，勢必同時推翻法實證主義主張法律為一種社會事實概念的經驗主義立場。因此，柔性法實證主義的積極法律原則理論，有其內在難以克服的理論缺陷，無法妥當證立法律原則的有效法律地位。

（二）整全法理論

第二種積極法律原則理論是Ronald Dworkin的整全法理論。相較於柔性法實證主義的承認規則理論，兩者的最大不同之處在於，整全法理論完全否定法體系中存在一個承認規則，可以做為判別一切有效法律規則與法律原則的標準。Dworkin認為唯有抱持一種參與者的詮釋態度，透過建構詮釋（constructive interpretation）的方法，尋求過去以及現在所有法律與料（legal materials）之最佳、真正的目的或意旨（point），方能辨識真正有效的法律。這個法律之最佳的、真正的目的或意旨，就是整全法的政治道德原則。

Dworkin早期的法理學思想，傾向將法律原則定位為在明顯實證法規之下，落實個人政治道德權利的隱含性法律規範。他除了提出權利命題（the rights thesis）做為法律原則的證立基礎之外（TRS: pp82-84），對於疑難案件中相互競爭的法律原則之間，最後如何抉擇並做出正確法律判決的問題，Dworkin假託一位無所不能的超人法官Hercules之名，強調在憲法、制定法、以及普通法等各個法律實踐領域裡，Hercules必然能建構一套妥當證立所有判決的最健全法理論。（TRS: pp105-130）而這個最健全法理論的實質內涵，一直等到「法律帝國」一書問世，Dworkin提出整全法理論之後，才清楚而完整地勾勒出其法理學帝國的理論藍圖。

整全性是正義、公平、以及程序上正當過程以外的第四種政治道德理想，以此理想做為法律實踐（legal practice）核心意旨的整全法原則，則是證立所有有效實證法規與法律原則的唯一標準。換言之，在整全法的架構底下，一切有效法規必定是整全性的法規，而一切有效法律原則也必然是整全性的法律原則。然而，整全法原則究竟如何產生？又其實質內涵為何？以下筆者將分別從方法論以及本體論的角度，剖析整全法的概念。

1. 方法論上的整全法概念（The Methodological Concept of Law as Integrity）

架構整全法概念的方法論基礎，是所謂的建構詮釋方法。這是一種創造性、目的性的詮釋方法，由詮釋者賦予被解釋對象特定目的，以呈現出該對象之最佳的可能型態（form）或樣式（genre）。（LE: p52）對Dworkin而言，任何社會實踐（social practice）皆為創造性建構詮釋的對象，所以包括文學、藝術、禮儀（courtesy）、以及法律的詮釋，都是屬於建構詮釋的一種。Dworkin抨擊法實證主義將法律定位為明顯事實（plain fact）的理論，乃是錯誤的語意學理論（semantic theory）。他指出，法實證主義向來主張法律所具有的社會事實特徵，乃是法概念內涵的客觀語意判準。據此，所有法理學上的歧見，並非有關法概念是否應以客觀事實做為認識基礎的歧見，而是站在肯認法律為一事實概念的前提上，就哪些社會規範符合這項事實判準所產生的「經驗上歧見」（empirical disagreement）。然而，Dworkin認為法律是一種詮釋的概念（law as an interpretive concept），法律實踐是法官如何證立他所認知之最佳法律意旨的論證實踐（argumentative practice）。所以，存在於不同法理論之間的爭執，不是有關法律是否確實符合特定事實檢測的經驗認知問題，而是有關法概念之核心內涵的根本立據（ground）應該是什麼的「理論上歧見」（theoretical disagreement）。（LE: pp3-15, pp31-5, pp87-90）

在司法實務上，最佳的、整全的法律解釋必須同時符合兩種解釋面向的要求：適切性以及道德證立性的面向。適切性面向為法律解釋提供一個粗略的門檻要件（a rough threshold requirement），它要求任何合格的法律解釋，首先必須是對「法律某些部份的解釋」（an interpretation of some part of the law），因此排除了那些直接否定立法職能或立法最高性，而逕依法官個人主觀正義信念審判的解釋。然而，在困難案件中，往往會有兩種以上合格的法律解釋，符合適切性的門檻要求，此時法官必須從道德證立面向的角度，整體考量一切合格的法律解釋，從中選擇能夠使整體社會制度與決策結構展現最佳政治道德觀點的解釋。Dworkin並不否認在尋找最佳政治道德解釋的過程裡，法官個人的道德與政治信念往往涉入其中，並且可能在其內心形成不同政治道德理想應如何衡量取捨的痛苦掙扎，可是Dworkin始終相信法官總會找到更上位的信念（higher-order convictions），妥適地調和這些互相競爭的政治理想。（LE：255-6）而這個更上位的信念，就是以能夠圓融整合正義、公平、以及正當程序三者的整全性價值為宗旨，所建構之最佳法律詮釋的整全法理念。

2. 本體論上的整全法概念（The Ontological Concept of Law as Integrity）

建構詮釋雖然是創造整全法的必要手段，但是不同詮釋者可能對適切性與道德證立性要件的內涵有不同詮釋，因而極易導致完全不同，甚至彼此衝突的整全法解釋。如此一來，整全法概念很有可能因為無法在不同建構詮釋的主張中，找到一個最佳的實質論點，而被批評為空洞的概念；或者也有可能因為詮釋者於各個詮釋階段所考量之整體政治道德原則，必須不斷地尋覓更上位階的整全性原則做為其證立依據，因而陷入乞題（question-begging）或無窮回溯（infinite regress）的邏輯困境[35]。

上述的質疑的確有其見地，不過似乎僅止於批評整全法理論的方法論層面問題，而尚未深入觸及其本體論層面的核心主張。事實上，在《法律帝國》第六章論整全性的後半部份，Dworkin為整全性概念的內涵，提出了實質與本體性的論證。Dworkin認為，凡接受整全性為一種政治道德德目的社會，必然會形成一個由普遍共同原則所支配的真正社群（true community）。而在這個真正社群裡的每一位成員，彼此間皆負有連帶或公同義務（associative or communal obligations），以善盡其平等關懷與尊重其他成員的道德責任。是以，一個追求整全法理想的法體系，必然要立足在這樣一個連帶義務的社群上，才能宣稱其立法權威及司法裁判具有道德正當性（moral legitimacy）。（LE: pp195-216）可見，Dworkin心目中的整全法，其實就是平等原則的化身。他認為唯有真正落實平等關懷與尊重原則（the principle of equal concern and respect）的政治社群，才是原則性、整全性的法律社群。

從以上有關Ronald Dworkin整全法本體論概念的初步分析，我們不難發現，Dworkin的法理學思想其實帶有濃厚的自然法色彩，甚至可以說是一種精緻的自然法理論（a sophisticated natural law theory）。他不諱言地主張，整全法乃蘊含於實證法體系中，最符合平等關懷與尊重原則的法律詮釋理論。換句話說，整全法的主體並非實證法規，而是法律原則；法律的概念並不是經由法律史料堆積而成的明顯事實概念，而是在其背後支持整體法律社群落實自由平等原則的政治道德信念。因此，唯有符合整全法所蘊含之平等理念的原則，方為有效的法規範，反之則不然。

乍看之下，整全法模式的積極法律原則理論，似乎是無懈可擊的法理論，因為它的整體推論過程，看起來是妥當而連貫的：

　　法律是一種詮釋的概念，法官應該運用建構詮釋方法，先從整體法律史料中過濾出數種可能解釋，然後再從中選擇最符合最佳道德證立原則的解釋，也就是整全性的法律詮釋。而整全法的實質內涵，則是由所有整全性法律詮釋，所共同建構而成的整體政治道德理想，其目的在賦予政治社群中每一位成員共同的連帶義務，以具體落實同等關懷與尊重的平等原則。

　　然而，如果我們仔細推敲，便可發現整全法的法律原則理論存在兩個矛盾。首先是整全法之方法論概念與其本體論概念不相一致的內在矛盾，其次則是整全性法律原則與原則普遍性特徵互相衝突的外在矛盾。

整全法理論的內在矛盾之處在於，所有合格的法律詮釋，皆必須事先通過法律適切性的門檻標準，否則審判者便無法在這些可能的詮釋當中，進一步建構出道德上最佳的整全性詮釋。換言之，法律的建構詮釋一定得從過去法律實務中「曾經」出現過的詮釋著手，凡是未曾被立法者或法官於法律史料中加以肯認的解釋原則，均無法先行取得合格法律詮釋的資格，更遑論能夠成為建構的整全法詮釋。然而，此一解釋方法論上的整全法概念，與強調平等關懷及尊重之本體論上的整全法概念，卻存有內在的不一致性。試想，在一個實施種族歧視制度的國度裡，譬如納粹政權或者先前的南非白人統治政權，法官有可能從這些邪惡法體系（evil legal system）過去以及現在的實定法與司法判決中，建構出符合Dworkin心目中平等原則的整全法解釋嗎？答案顯然是否定的。因為建構性的法律詮釋方法既然必須受到法律適切性要件的限制，那麼法官當然不可能從施行種族歧視政策的實證法制史料中，找到足以支持平等關懷與尊重原則的法律解釋。如是，在一個邪惡法制的社群裡，經由建構詮釋方法所導出的所謂整全法解釋，勢必與Dworkin本體論上的整全法概念不相一致，使得整全法詮釋法學呈現出前後矛盾的不整全結果。

即使在Dworkin引以為民主法治之典型代表的美國法律社會，整全法理論也無法避免上述的內在矛盾。我們以他最喜歡舉的Brown v. Board of Education一案[36]為例，即可看出箇中的矛盾所在。美國最高法院大法官在審理有關黑白種族分校，是否違反美國憲法第十四修正案法律平等保障條款的問題時，雖然認為基於種種社會學研究證據顯示，實施種族隔離的教育制度，很可能無法達到平等的要求，可是他們並未直接宣告南方各州有關黑白分校的法令，抵觸憲法十四修正案的意旨，因而並未明白表示是否推翻一八九六年Plessy v. Ferguson[37]一案所確立之「分離但平等」（separate but equal）的憲法解釋原則。所以，即使Brown案件最後的判決結果，要求南方各州盡快實施黑白合校制度，Dworkin仍然認為這是一項妥協性的判決，並非理想的整全法裁判。因為整全性的建構法律詮釋，必然會宣告實施種族隔離政策的教育法規，違背憲法平等保障原則的精神，一舉推翻Plessy這件聲名狼藉的判決。（LE: pp29-30, pp387-92）

Dworkin對於Brown判決的批評，實際上已充分暴露出整全法理論的內在矛盾之處。因為一方面，整全法要求法官必須接受過去之立法與司法判例解釋的限制，如是，則審理Brown一案的大法官，不可能做出逾越「分離但平等」原則的法律解釋。從這個觀點來看，該判決的法律推理完全符合建構詮釋的方法論要求。但是另外一方面，理想的、實質的整全法詮釋，卻宣稱Brown是一項妥協產物，無法真正落實平等保障的憲法精神。從這個觀點來看，Brown的判決結果並不符合整全法的本體論內涵。由此可見，即便像美國這種致力於追求公理正義的法治社會，也難以完全滿足整全性政治道德理想的要求，讓每一項判決在解釋方法與實質內涵上，都能被妥當地證立[38]。

整全法理論的外在矛盾，與柔性法實證主義的問題如出一轍，也也也

　　也就是整全法理論所認同之具有法律地位的法律原則，將同時喪失其做為一般原則所應有的普遍性特徵，而欠缺原則的基本屬性。此時，整全法概念所涵蓋的法律原則，不再是一種原則類型，而是適用於特定時空與社會脈絡的法律規範。Dworkin或許會反駁指出，整全性的法律原則具有普世價值，應該超越所有人地事物因素的限制，普遍適用於所有法體系的所有法律爭端，因而依然具備一般原則的普遍性特徵。這種類似自然法論的主張，的確能夠化解整全性法律原則欠缺普遍性特徵的疑慮。不過不要忘記，整全法需要接受法律適切性要件的節制，而法律適切性要件則由具體的實證法史料所構成，因此經由特定實證法體系所過濾出的建構法律詮釋原則，一旦被定位為有效的法規範，勢必只能於該實證法體系發生效力，無法主張在其他法體系亦生相同的法律效果。所以即使像無人可因自己不法行為而獲利的普通法原則，Dworkin雖然認為它是具有法律拘束力的法律原則，也只能在美國的整全法體系裡發生效力，無法對其他法律社群，譬如德國、英國、或者台灣，產生相同的法規範效力，除非這些法體系的法官，也同樣在其實證法體系的某個法律案件中，明白援用此項原則做為裁判的主要證立依據。

總之，Dworkin的整全法理論，無論從整全法概念本身來分析，或者從原則普遍性特徵的角度來看，都存在一定的理論矛盾，而與柔性法實證主義一樣，無法妥當證立法律原則的法律地位。既然如此，那是否意味著法律原則雖然存在，但並非有效的法律規範？如果答案是肯定的，也就是說，法律原則不是法律，那麼在法律推理過程中，法律原則究竟扮演何種角色呢？接下來，在本文的最後，筆者將嘗試提出消極的法律原則理論，以釐清法律原則的定位與功能。

二、消極的法律原則理論

　
消極法律原則理論的最大特色，在於把法律原則界定為：介於法律以及道德原則之間的第三種規範標準。這種折衷見解雖然可以避免法律原則不存在論以及積極法律原則理論的理論困境，可是如果無法合理說明法律原則的定位及其規範目的，勢必難以令人信服。所以有必要針對這兩個問題，做深入的探討。

（一）法律原則的定位


　　法律原則既不是有效的法律規範，也不是一般道德原則，那麼它的地位到底是什麼？在此，消極法律原則理論將法律原則定位為：「法律上可適用的規範證立理由，以證立法治價值為其主要規範目的」。這項定義明確主張法律原則具有兩項獨特屬性，也就是法律可適用性（legal applicability）與法治證立性（justification of the Rule of Law）的屬性。第一項屬性足以釐清法律與法律原則之間的界線，第二項屬性則可區別法律原則與一般原則的不同，兩者缺一不可，共同構成法律原則的獨特規範地位。

　

　　相較於積極論者主張法律原則具有法律有效性，以致造成法律原則與原則普遍性特徵發生扞格不入的理論矛盾，消極的法律原則理論認為，法律可適用性的主張並不會產生這方面的疑慮。蓋法律上可適用的規範，並不當然等同於法律上有效的規範，兩者之間並無必然關連[39]。有效法規範的身份，有賴特定時空脈絡底下之特定法律權威體系，依循特定方式或判準予以明確認定，因此必然不可能超越其所依附的法體系脈絡，對古今中外所有與法律制度有關的人、地、事、物，皆普遍有效。然而，法律上可適用的規範，則不受這些因素的限制，只要與法律秩序、法律制度、或者法律體系相關，足以做為有效法規範的證立理由，都是法律上可採行的規範標準。譬如在國際私法案件中，法院經常引用外國立法例、司法判決、或學說見解，做為解釋本國國際私法相關法律規定的證立理由，這些國外立法例、判決、或學說，並非本國有效的法律規範，卻是司法裁判上可被普遍適用的證立規範。[40]

　
　　當然，法律上可適用規範的範圍極為廣泛，除了既存的外國立法例、判例、學說之外，還包括已不復存在之法律體系的有效法規範（如羅馬法、日耳曼法），以及與法律制度相關的特殊民情習慣規範、社會實然道德規範等等。所有這些可被適用的法律證立規範，事實上隱含了許多法院、立法機關、以及法律學說長久以來慣於引用的法律原則。可見，法律原則的產生，必然經過漫長歲月的法律實務經驗累積與學說發展，不可能單獨憑藉一套形式或實質鑑別標準，就能確認法律原則的存在與否。換句話說，法律原則必須從立法、司法裁判慣例（judicial convention）、以及法學理論中加以發現。不過，這並不意味法律原則只是特定的法律制度、判例、或學說的專屬品，而失去做為一種原則類型的普遍性特徵。蓋法律原則一旦形成，即脫離其原有法體系或學說的掌控，而獨立成為所有法律社群皆可援引適用的法規範證立理由。如果不然，則何以兩千多年前，羅馬法中的許多法律原理原則，至今仍為多數國家及法律學說所引證的對象？由此可見，法律原則的法律適用性，並不會於其普遍適用性的原則基本屬性發生衝突，兩者是並行不悖的[41]。

　

　　法律原則的法治證立性，則進一步區別法律原則與其他法律上可適用規範（包括道德原則）的不同。畢竟，並非所有法律上可適用規範皆為法律原則。道德原則以證立實證法內容滿足特定道德價值為目的，尋求符合個別道德原則正確性的妥當判決。法律原則以證立整體法秩序的法治價值為目的，盡可能做出與先前判決相互一致的裁判結果，因此允許若干法律案件的審判，可以基於證立法治價值的需要，違背道德原則的要求。準此，法治價值的證立，不僅是定位法律原則的重要屬性之一，同時也是法律原則所致力追求的主要規範目的。

　
（二）法律原則的規範目的

　　司法裁判之所以需要法律原則，不是因為法律原則符合個人的道德信念，而是因為法律原則能夠抓住法體系的精神[42]，避免裁判淪為審判者個人的主觀道德判斷，而影響審判的客觀性與中立性。所謂法體系的精神，指的就是法治價值（the virtue of the Rule of Law）。在遠古社會，制定法律的目的是為了少數統治者而服務，多數被統治者只能按照統治者的法意志來行動。至於司法案件的審理，則往往根據統治者個人的主觀好惡來決斷，使得人民的言行舉止動輒得咎、無所適從。在這樣的人治（rule by men）社會裡，公權力的行使大多是為了滿足統治者的個人私慾，以遂行其嚴密控制的政治目的。從而法治觀念的形成，就是為擺脫人治社會的陰影，建立一個公平保障人民權益的法律社會。

　

　　法治價值乃現代西方民主社會的觀念產物，雖然西方法政學界對於法治的實質內涵有相當分歧的看法，不過多數學者大都承認，依法統治乃是人類社會必要的公共選擇機制（the necessary mechanism of public choice）。從法哲學的觀點來看，公共選擇機制的建立，旨在消弭個人選擇（individual choice）所產生的不確定性（indeterminacy），提供大家一個雖不滿意但可接受的公共選擇方案。純粹站在個人的立場，每個人當然有權根據自己的價值或信念，做出自己認為對的、正確的抉擇，可是當兩種個人選擇發生衝突時，除非雙方同意服膺特定的公共選擇手段，否則將難以從中找出一個能夠明確化解紛爭的解決之道。這就是為什麼在日常社會交易活動中，遊戲需要有遊戲規則，運動需要有運動規則，商業交易需要有商業仲裁規則，開會需要有議事規則的道理所在。因為如果這些公共選擇規則不存在，我們實在很難想像人們如何能夠順利地從事這些社會活動。

　

　　法律無疑是人類社會最重要的公共選擇規範，透過法律的運作，可以明確解決社會中絕大多數的個人利益衝突，並為將來可能發生的紛爭，預先規範解決之道，以謀求社會秩序的穩定維持與社會活動的順利開展。法律的公共選擇功能，不是從個人的觀點，尋求與私人道德信念相契合的正確選擇，而是從社會的觀點，找到多數人在理智上可接受的共同解決方案。所以，法律的公共選擇結果，不當然是道德上對的、正確的結果。也就是說，法律的選擇對個人來說，未必是道德上最佳的抉擇，可是對整體社會而言，卻是必要的理性抉擇[43]。這種區別個人與社會、道德與法律的公共選擇理論，背後需要一個強而有力的證立理由，以支撐法律作為一種社會公共選擇規範的正當性與合理性。這個正當性的證立理由，就是以確保法確定性（legal certainty）與法保障性（legal security）為主旨的法治價值[44]。所謂法確定性是指評斷人民行為的法律規則或標準，其內容必須有合理的確定性；法保障性則是指藉由明確法律規則，可以確保對他人行為以及法律公職人員行為的合理期待，並且要求凡是影響個人利益的政府行動，都必須有明確的法律保證（legal warrant），否則應由獨立的司法機關宣告為無效[45]。由此可知，法治價值的目的不在滿足個人的需求或利益，而是為了謀求整體社會秩序的安定，以確保多數人的合理期待利益。

　
不過值得注意的是，確定性及保障性的法治價值，並非僵化、一成不變的價值。在一個真正自由民主的法治社會裡，法律的確定性與保障性必須建構在適當肯認「辯方權利」（the due recognition of the "rights of the defence"）的基礎上，允許兩造當事人於訴訟上自由挑戰對方論點，以及有公平機會接受適當的法律協助，如此才能防止政府假借法安定性之名，而以公權力擅斷地干預一般人民的生活。所以，在尊重辯方權利的前提上，法確定性是可被擊敗的確定性（defeasible certainty），經由雙方當事人的理性論證過程，舊有的可被擊敗的法確定性，被新的可被擊敗的法確定性所取代，如此不斷循環構成法律的可論爭性（the arguable character of law）。法律的論證性格，不僅不會對法治價值造成傷害，反倒有利於避免獨裁政府的形成，從而建立真正尊重個人自由與權利的法治政府。如是，法律的可論爭性並非與法確定性以及法保障性相對立的價值，相反的，確定性與保障性構成法治價值的靜態面向，可論爭性則構成法治價值的動態面向，三者皆為法治理念的一部份[46]。

　

　　法律原則存在的目的，正是為了要融貫地（coherently）證立確定性、保障性、以及可論爭性的法治價值，其與道德原則雖然同屬法律上可適用的證立規範，可是在適用上卻有兩點不同之處。首先，從適用的目的來看，法律原則以證立具有公共選擇性格的法治價值為目的，道德原則則以證立個人偏好的道德價值為目的。適用法律原則的司法裁判，由於重視法律解釋的前後一致性與連貫性，因此較能保障多數社會成員在法律上的合理期待利益。相形之下，適用道德原則的法律判決，則偏重系爭個案當事人的道德權利能否獲得最大滿足，故以判決結果的道德妥當性為審判的主要目的。其次，從適用的順序來看，法律原則既然以證立實證法規範所欲實現的法治價值為目標，自然比道德原則優先適用，法院唯有在找不到任何實證法規作為審判依據時，方可依法官個人的自由裁量，適用恰當的道德原則逕行審判。

　

　　總歸而論，消極法律原則理論雖然主張法律原則不是有效的法律，但肯定它是法律上可適用的證立規範，以證成確定性、保障性、及可論爭性的法治價值為目的。然而，消極法律原則理論並不否認司法裁量的可能性，允許法官於法無明文規定的案件，可以依照個人道德信念，做出符合個案最佳妥當性的判決。儘管，這類案件在實際法律實務的運作上，並不多見。

　
伍、結論 一 為消極的法律原則理論而辯

　

　　最後，總結本文所探討的三個主要爭點：原則是否存在、法律原則是否存在、以及法律原則是不是法律，可以歸納出以下幾點結論：

　
1.　　原則是存在於人類社會中的普遍行為規範標準，具有規約性、普遍性、以及可證立性三種基本存在特徵。

2.　　以法律原則缺乏道德正確性及行為明確指引性為由，而主張法律原則不存在的法理論是沒有說服力的。首先，此一理論犯了從當為命題直接導出存在命題的邏輯謬誤，因為在規範判斷層面認為法律原則不具道德吸引力，並不表示在事實認識層面法律原則的確不存在。其次，與有效法律規則相比，法律原則未必欠缺明確指導行為的特色。法律規則之所以有規範吸引力，是由於它的實證性、正規性、以及形式性的外部特徵，使其成為較佳的公共選擇規範，但這並不意味其規範內容比諸法律原則，必定能夠更加明確指引一般人民與法律公職人員的行為。因此，以法律原則不具明確指引行為的功能，而斷言它無存在的必要性，同樣缺乏有力的支持理由。

3.　　法律原則的確存在於法體系之中，它是長期司法實務慣例累積而成的產物，同時也是原則的一種類型，具有規約性、普遍性、及可證立性三種原則基本存在特徵。

4.　　法律原則與其他非法律原則之間最大的區別，並不在於它是有效的法律規範，而在於它是法律上可適用的證立規範，以證立法治價值為主要目的。

5.　　積極主張法律原則為有效法規範的法理論，無論是柔性法實證主義的承認規則理論，或者Ronald Dworkin的整全法理論，皆與法律原則作為一種原則類型的普遍性特徵相互矛盾，因此無法自圓其說。

6.　　消極法律原則理論站在肯定法律原則存在的立場，將它定位為「以證立法治價值為目的之法律上可適用的證立規範」。從而，法律原則具有法律可適用性以及法治證立性兩種不同於其他非法律原則的獨特屬性。

7.　　做為法治價值的證立規範，法律原則旨在調和法確定性、法保障性、以及法可論爭性三種法治價值。其中，確定性與保障性為法治的靜態價值，必須受到可論爭性的動態法治價值所節制，如此方能建立真正依法統治的自由民主社會。

　

基本上，消極法律原則理論只是建構一套完備司法裁判理論的一部分，尚有許多重要議題需要做更深入的分析與反省，其中包括法律解釋的權威性如何產生、法律解釋的客觀性是否可能，以及法律解釋的正當性基礎等等問題。除此之外，消極法律原則理論的支持者也必須要處理有關法概念的問題，建立屬於消極論者本身如何看待法概念的法理論立場，如此才能在穩固的理論基礎上，構築融貫、可行的裁判解釋理論。上述這些重要的法理學課題，雖然多少在本文中曾經觸及，不過仍然有待作進一步的研究與探索。



參考文獻

　
Alexander, Larry & Kress, Ken

　

1995　　　　　　 “Against Legal Principles”, in Andrei Marmor, ed., Law and Interpretation (Oxford: Clarendon Press), pp279-327.

1997　 82 Iowa Law Review , pp739-855.

　　　　　　　　
Coleman, Jules

　
1984　　　“Negative and Positive Positivism”, in Marshall Cohen, ed., Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence (London: Duckworth), pp28-48.

1996　　　　　　 “Authority and Reason”, in Robert George, ed., The Autonomy of Law: Essays on Legal Positivism (Oxford: Clarendon Press), pp289-319.

1998　 “Incorporationism, Conventionality, and Practical Difference Thesis”,　　　　　　4 Legal Theory, pp381-425.　　

　
Dworkin, Ronald

　
1978　　　　　　Taking Rights Seriously (London: Duckworth)

1986　 Law's Empire (London: Fontana Press)

　
Fuber, Klaus

　
1996　 “Farewell to Legal Positivism: The Separation Thesis Unravelling”, in　　　　　　　Robert George, ed., The Autonomy of Law: Essays on Legal Positivism　　　　 (Oxford: Clarendon Press), pp119-62.

　
Hare, R. M.

　
1963　　　　　　Freedom and Reason (Oxford: Clarendon Press)

1989　 Essays in Ethical Theory (Oxford: Clarendon Press)

　
Hart, H. L. A.

　
1961　　　　　　The Concept of Law, 1st ed. (Oxford: Clarendon Press)

1994　 The Concept of Law, 2nd ed. (Oxford: Clarendon Press)

　
Leiter, Brian

　
1997　 “Explanation and Legal Theory”, 82 Iowa Law Review , pp905-9.

　
MacCormick, Neil

　
1999　 “Rhetoric and the Rule of Law”, in David Dyzenhaus, ed., Recrafting　　　　　　 the Rule of Law: The Limits of Legal Order (Oxford-Portland Oregon:　　　　　　　 Hart Publishing), pp163-77.

　
Moore, Michael

　
1997　 “Legal Principles Revisited”, 82 Iowa Law Review, pp867-91.

　
Moreso, Jose Juan & Navarro, Pablo E.

　
1998　 “The Reception of Norms and Open Legal Systems”, in Stanely L.　　　　　　　　 Paulson & Bonnie Litschewski Paulson, eds., Normativity and Norms　　　　　　　　　 Critical Perspectives on Kelsenian Themes (Oxford: Clarendon　　　　　　　　　　　　　 Press,1998), pp273-91.

　
Perry, Stephen R.

　
1997　 “Two Models of Legal Principles”, 82 Iowa Law Review, pp787-819.

　
Schauer, Ferderick

　
1997　 “Prescriptions in Three Dimensions”, 82 Iowa Law Review, pp911-22.

　
Simmonds, Nigel E.

　
1987　 “Imperial Visions and Mundane Practices”, 46 Cambridge Law　　Journal (1987), pp465-88.

　
Waldron, Jeremey

　
1997　 “The Need for Legal Principles”, 82 Iowa Law Review, pp857-65.


On the Status of Legal Principles:

A Defense of Negative Theory of Legal Principles

　
Shih-tung Chuang

　
Abstract

　
　　　　Is there any legal principle?　If there is, then, what is its status?　Is it a valid law, a legal justification, or some ambiguous standard applied in legal reasoning?　All these disputes are the main concerns of this article.　The author attempts to clarify the status of legal principles by examining three questions: “Is there any principle?”, “Is there any legal principle?”, and “Is legal principle a valid law?”　First of all, the present essay closely examines Frederick Schauer’s argument against the existence of principles.　Not only does the author refute the plausibility of his theory, but also argues that any principle has the defining features of prescriptivity, universality, and justifiability.　Secondly, the author rejects Larry Alexander and Ken Kress's theory that defends the non-existence of legal principles.　Their argument, on the one hand, unduly derives the descriptive premise that legal principles do not exist from the normative premise that they are not morally attractive.　On the other hand, it also fails to establish that the clear guidance of behavior is a distinct virtue of legal rules.　The normative attractiveness of legal rules, as I shall argue, is essentially based upon the external features of positivity, canonicality, and formality.　All of which make law a better mechanism of public choice.　Finally, the author reviews two positive theories that treat legal principles as valid laws.　They are the rule of recognition theory defended by soft legal positivism and the law-as-integrity theory defended by Ronald Dworkin.　Both are inconsistent with the universal feature of principles, however.　For this reason, the author proposes the "negative theory of legal principles", which maintains the existence of legal principles but denies their status as valid legal norms.　The theory argues that legal principles are legally applicable norms, whose primary purpose is to justify and reconcile three distinctive virtues of the Rule of Law: legal certainty, legal security, and the arguable character of law.　　　　　　　　　　　　　　　　　

　 Key words:　　 principles, rules, law, legal principles, rule of recognition, law as integrity, soft legal positivism, positive theory of legal principles, negative theory of legal principles, the virtue of the Rule of Law

　

　 [1] 這三篇文章依發表年代的先後順序分別是：1967年發表於芝加哥大學法學評論上的「規則模式」（"The Model of Rules", 35 University of Chicago Law Review, pp14-46.）;1972年發表於耶魯法學季刊的「社會規則與法理論」（"Social Rules and Legal Theory", 81 Yale Law Journal, pp855-890.）;以及1975年發表在哈佛法學評論上的「疑難案件」（"Hard Cases", 88 Harvard Law Review, pp1057-1109.）。1977年Dworkin蒐集早期所寫的十一篇文章，經過若干章節的小幅修改，另外加上兩篇尚未正式發表的論文，編纂成冊出版了《正視權利》（Taking Rights Seriously）一書。上述三篇文章依序分別收錄在該書的第2、3、4章，不過第2、3章的章名則改為「規則模式I」與「規則模式II」。1978年該書二刷時，Dworkin在該書的最後，附上一篇對其批評者的回覆文（A Reply to Critics）。本文所引Dworkin的早期論點，無論內容或頁碼，皆以英國Duckworth出版公司1978年二刷的版本為準，同時往後在正文及註解裡皆以TRS的英文縮寫作為該書的簡稱。

[2] 法律具有內在規範面向的主張，乃是Hart批判John Austin法實證主義的主要論點。他認為Austin法理論的致命傷，在於從法體系以外的純粹觀察者（observer）的立場來描述法律。對Austin而言，法律不外乎是多數臣民服從國家主權者命令的外部行為習慣。Hart認為這種法概念的描述，只是一種「外在陳述」（external statement），並未將法律作為一種社會規則的核心特徵真正描繪出來，那就是法律具有其「內在面向」（internal aspect），社會成員普遍從參與者（participant）立場抱持一種獨特的規範態度（a distinctive normative attitude），接受法律是指導人們應當如何行為的一般標準或理由。參見Hart《法律的概念》（The Concept of Law）一書第一版的本文（Oxford: Clarendon Press, 1961），pp55-6，同時亦可參照1994年該書第二版所增列的〈後記〉（”Postscript”），p255。雖然一、二版的本文內容沒有改變，不過部份內容的頁碼卻有變動，為方便多數熟悉第一版內容的讀者起見，在本文中凡涉及該書文本的部份，以簡稱CL的第一版頁碼為準，當涉及Hart〈後記〉（”Postscript”）中的論點時，則以第二版的頁碼為準。

[3] 雖然在〈後記〉裡，Hart明白承認法律原則為法律的一部份（”Postscript”: p265），不過筆者認為Hart所稱的原則與Dworkin的認知不同。他指的是那些被安置在（incoporated）承認規則中較為抽象、廣泛的法律標準（legal standards），相較於Dworkin認為法律原則不只限於承認規則所肯認的實質判準來說，Hart概念裡的法律原則，其實是規範內容較為抽象、不具體的法律「規則」。

[4] 115 NY 506. 22 NE 188 (1889).

[5] 32 NJ 358, 161A. 2d (1960).

[6] TRS, p23。在1986年出版的《法律帝國》（Law's Empire: London, Fontana Press，以下簡稱LE）一書中，Dworkin對Riggs一案有更詳盡的分析，參見該書pp15-20。

[7] 「原則解釋」一詞是筆者自己的用法，主要是為了方便與文義解釋作清楚區別。事實上Dworkin在《法律帝國》中，把這種就整個法體系相關法律原則做通盤考量的解釋方法，稱之為「建構詮釋」（constructive interpretation），參見LE, p52以下。

[8] 後來在《法律帝國》中，Dworkin進一步將這兩項判準發展成為其整全法（law as integrity）詮釋理論的兩大不可或缺的要件：適切性的要件（the requirement of fit）與道德證立的要件（the requirement of moral justification）。詳見LE, pp228-38, pp254-8。

[9] 包括Hart在內的許多法實證主義學者一致認為，法律原則與法律規則一樣，可以經由一個社會承認規則加以辨識。雖然在鑑別法律原則的過程中無法避免訴諸實質道德標準，使得承認規則在一定程度上包含道德判準，然而並非每個法體系的承認規則，都「必然」蘊含可以辨識法律原則的實質道德標準，因為在實證經驗上，仍然可能存在「至少一個」法體系的承認規則，完全依照純粹社會淵源判準（social source criteria）來鑑別有效的法律。也因此，這種說法並未背離法實證主義的基本立場：即法律與道德在概念上無必然關連的分離命題（the separation thesis）主張。採取此項論點的法實證主義有稱之為「包容的法實證主義」（inclusive legal positivism）、或「柔性的法實證主義」（soft legal positivism），以與牛津法理學家Joseph Raz所代表的「排他的法實證主義」（exclusive legal positivism）、或「剛性的法實證主義」（hard legal positivism）相互區別。後者堅決主張有效法律之認定，必須完全訴諸社會淵源事實的判準，因而排拒任何實質價值判斷涉入的可能性。參見Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality (Oxford: Clarendon Press, 1979), ch. 3；以及Raz, "Authority, Law, and Morality", in Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and Politics (Oxford: Clarendon Press, 1994), pp194-221。關於柔性法實證主義的主要著作，請參考Jules Coleman, "Negative and Positive Positivism", in Marshall Cohen, ed., Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence (London: Duckworth, 1984，以下簡稱Cohen, RDCJ）, pp28-48; David Lyons, "Moral Aspects of Legal Theory", in Cohen, RDCJ, pp49-69；Philip Soper, "Legal Theory and the Obligation of a Judge: The Hart/Dworkin Dispute", in Cohen, RDCJ, pp3-27; W.J. Waluchow, Inclusive Legal Positivism (Oxford: Clarendon Press, 1994）。

10 在《正視權利》的第四章〈疑難案件〉裡，Dworkin進一步提出所謂「權利命題」（the rights thesis），作為其原則模式法理論的政治道德基礎。依照Dworkin的看法，在疑難案件中原則作為法律實踐（legal practice）的證立依據，主要是為了發現（discover）訴訟當事人原本即已享有的法律權利，而非溯及既往地發明（retrospectively invent）新的法律權利。法律上的權利是一種個體性的（individuated）、制度性的（institutional）政治權利，是奠基於三權分立的民主原則之上，透過立法與司法審判的方式，公正分配社會資源以及保障個人自由的政治決定（political decisions）。然而法律權利是一個「可被爭議的概念」（contested concept），每一位法官在審理案件的過程中，對於什麼是當事人真正法律權利的問題，可能基於不同的政治道德背景理論，而產生不同的「概念認知」（conception）。不過Dworkin深信，經由不同權利理論背後之證立原則相互辯證的過程，最後必然能夠由一位想像中無所不能的法官Hercules，從憲法、制定法、以及過去司法判例裡，找出能夠真正妥當證立現有法律體制的正確法律答案。參見TRS，第4章, pp81-130; 以及第13章〈權利能有爭議嗎？〉（Can Rights be Controversial？），pp279-90。

11 這些文章主要收錄在前面提到Marshall Cohen所編Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence一書之中，其中的前四篇文章與本文的主題密切相關。

12 1998年秋冬兩期《法理論》（Legal Theory）季刊，以特刊的方式，邀請當代英美法理學界十位重量級的老、中、青知名學者，撰文討論Hart的「後記」（參閱 "Special Issue: POSTSCRIPT to H.L.A. Hart's THE CONCEPT OF LAW, Part I & Part II, 4 Legal Theory (1998), pp249-547）。從這十篇文章的論述內容與方向不難看出，柔性法實證論與 Raz的剛性法實證論已成為當代英美實證法學的兩大主流思想。其中在承認規則的性格以及原則的法律地位兩項議題上，柔性論者從Hart「後記」裡明白主張承認規則是一種社會成規（social convention）的論點上，進一步精緻地論證法律（包括規則與原則）的社會成規性格。筆者在此不擬討論Hart與其他柔性主義論者的「成規主義轉向」（the conventionalistic turn），將留待另一篇專門探討Hart〈後記〉的文章中再詳加評論。

13 在〈後記〉裡，Hart明白支持柔性法實證主義的看法，主張承認規則除了以形式系譜判準辨識有效法律規則之外，還可以「安置」（incorporate）道德原則，作為鑑別有效法律原則的實質判準。參見，Hart〈後記〉 (p250)。

14 這篇文章就叫做「反對法律原則」（"Against Legal Principles", 以下簡稱”ALP”），最早收錄在Andrei Marmor所編的《法律與解釋》一書（Law and Interpretation，Oxford: Clarendon Press, 1995），pp279-327。後來美國愛荷華大學法學院特別針對這篇文章舉辦了一場學術討論會，將該文、與會學者論文、連同兩位作者的答覆文，發表在1997年第82期3月號的愛荷華法學評論上.。請參閱82 Iowa Law Review (1997), pp739-855。為了方便讀者參照起見，筆者在援引「反對法律原則」（”ALP”）一文時，將同時引用上面這兩個出處的頁碼，斜線之前是Law and Interpretation一書裡的頁碼，斜線之後則是Iowa Law Review的頁碼，譬如”ALP”: p279/739。

15 Frederick Schauer, "Prescriptions in Three Dimensions"（以下簡稱”Prescriptions”）, 82 Iowa Law Review (1997), pp911-22, at p921。

16 82 Iowa Law Review (1997), pp911-22。Prescription這個字似乎很難找到一個貼切的中文翻譯。在社會科學的脈絡裡，它大意是指當為陳述（ought statements）或規範陳述（normative statements），也就是有關應該如何行為的陳述。筆者剛開始曾經想直接把prescription翻譯為當為或規範陳述，後來覺得過於平鋪直述且又不夠傳神而作罷。也曾想將它翻成指令、指導、或指示，不過一來這些名稱帶有比較強烈的命令味道，似乎與prescription的意涵尚有一段差距，二來在Schauer的用法裡，prescription一詞的指涉範圍極為廣泛，包括指示（directing）、請求（requesting）、請託（asking）、力勸（urging）、告知（telling）、要求（requiring）、需求（demanding）、指揮（commanding）、下令（ordering）、禁止（forbidding）、允許（permitting）、建議（suggesting）、警告（warning）、推薦（recommending）、乞求（begging）、懇請（supplicating）、央求（imploring）、祈求（praying）等等具有一定規範約束力的陳述，因此才將prescription翻譯為規約。

17 R.M. Hare, Freedom and Reason (Oxford: Clarendon Press, 1963), pp30-50；Essays in Ethical Theory (Oxford: Clarendon Press, 1989), pp49-65。

18 Hare, Essays in Ethical Theory, pp49-51。Hare批評包括John Rawls在內的一些哲學家，混淆了一般（general)與普遍（universal)的用法，經常以前者來表示後者的意涵。而在法理學界，這種情況似乎更為明顯，最顯著的例子是Frederick Schauer使用generalization一詞來凸顯法律規則的形式裁判特徵時，其意義實際上等於Hare所說的universalization。見Schauer, Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decison-Making in Life and in Law (Oxford: Clarendon Press, 1991)。有關對Schauer形式裁判法學的批評，可參見，莊世同，「規則與司法裁判」，載：《台灣哲學研究》第二期（八十八年三月），pp1-23。

[19] 在此值得一提的是，有些人可能將普遍性與普遍有效性（universal validity）等同視之。可是筆者認為這是兩種不同層次的概念，分別指涉可普遍化與可證立性的原則存在特徵，不能混為一談。普遍性是指原則做為一種可被描述的（describable）規約命題，所具有之可以普遍適用於其所有指涉對象的描述性特徵（descriptive feature）。普遍有效性則是指原則做為可被證立的（justifiable）規約命題，所具有之足以妥當證立某種值得人們普遍追求之價值的評價性特徵（evaluative feature）。換言之，兩者分屬不同意義的原則存在特徵，普遍性或可普遍化屬於描述意義的原則存在特徵，普遍有效性或可證立性則是評價意義的原則存在特徵。以上有關普遍性與普遍有效性這兩種概念所可能引發的混淆及爭議，特別感謝顏厥安教授於台灣法理學研討會上的提醒，使得筆者有機會做進一步的思考與釐清。

[20] 包括林文雄、吳瑞媛、秦季芳、陳惠馨、張嘉尹等諸位教授，都曾不約而同地指出，原則與法律原則的內容如果不具妥當性或正當性，只徒具規約性與普遍性的特徵，則幾乎任何一種說得出來的全稱性規約命題，都可被視為一種原則命題。基本上，筆者贊同這樣的看法，否則也不會主張一項規範命題必須同時具有可證立性的特徵，才足以形成一種原則。不過筆者對於原則可證立性的看法，與這幾位教授的認定有所不同。她（他）們認為原則與法律原則的可證立性，指的是其內容的道德正當性，然而筆者認為原則與法律原則的可證立內容，卻不必然指涉特定道德價值。譬如「當地面潮濕不可種植果樹」的原則以及「明示其一，排除其他」的法律原則，兩者的內容雖然皆具有可證立性（為了果樹的良好生長以及為了避免繁瑣的規定），然其並非本於道德上的價值而獲得證立。換言之，筆者對於原則的可證立性特徵，抱持較為廣義的看法，認為只要在論理上能夠提出合理的說明與解釋，任何一種全稱性的規範命題，都可被歸類為某種原則命題。不過在此也必須進一步指出，雖然某些原則之內容的可證立性與道德價值無關，可是對適用者來說，非道德原則的存在本身，即有一定的道德意義。換句話說，原則所指涉的內容不必然會產生道德上妥當與否的證立問題，然其存在本身，從功能論的角度來看，則勢必涉及一定的道德評價。因此，所謂原則的可證立性，其實包含兩種不同層次的意涵，內在的可證立性（internal justifiability）與外在的可證立性（external justifiability）。前者指的是原則規範內容的合理證成性，不以道德正當性為必要條件；後者則是指原則存在意義的評價性，必然具有一定的道德意義。

[21] Stephen R. Perry, "Two Models of Legal Principles", 82 Iowa Law Review (1997), pp787-819, at p788。

22 "Moral principles have the virtue of moral correctness; Legal rules have the virtues of being the creations of those with authority to make law and of giving clear guidance.　Legal principles, however, have none of these virtues.　They are neither morally correct nor uncontroversial in application.　Nor have they been promulgated by authorities whose power to create norms is rule-based, for they are not posited norms.　They represent the worst of all worlds.", in “ALP”, pp293-4/753-4。

23有關Dworkin的整全法理論，在本文第肆部份有深入的剖析與評論，在此不贅。

24「幾近正確的道德原則」一詞，乃是美國法理學者Brian Leiter在和Alexander與Kress的通信中，對於法律原則所持的看法。他認為法律原則存在的意義就在於：當法律規則無法對審判案件提供一定指引時，法律原則至少可以以幾近道德上正確的方式，提供部份協助與引導，這對司法裁判來說，無疑是有一定價值的。然而，Alexander與Kress並不同意Leiter的看法，他們認為既然已經存在正確的道德原則，何以還需要道德上不完全正確的法律原則證立司法判決呢？參見，”ALP”, pp294/754。

25 事實上，他們認為沒有必要為道德原則的本體性地位，表示任何特定立場，參見ALP, pp303/ 763，註96。

26 Brian Leiter對於Alexander與Kress混淆存在命題以及當為命題的謬誤，做了相當中肯的評論。他指出：Alexander與Kress並未提出任何足以反證法律原則存在的說明性論證（explanatory argument），他們的論點完全是一種規範性論證（normative argument），反對於法律推理或者與法律推理相關的法理學理論中，運用法律原則。說明性論證發生於原因世界（the space of causes）之中，旨在經由實然原因的證實，說明過去事件的因果關係，並進而預測未來。規範性論證則發生在理由世界（the space of reasons）之中，旨在為過去以及未來事件提供應然的證立理由（justification）。據此，Leiter進一步指出，法律原則屬於法律證立理由之一，其功能在解釋過去司法案件為何如此審判，以及提供未來司法案件應該如何審判的證立依據，而非說明或者預測司法判決的事實因果關係。參見，Brian Leiter, "Explanation and Legal Theory", in 82 Iowa Law Review (1997), pp905-9。

27 "Legal rules can be morally attractive because they can be formulated to give better guidance than the moral principles themselves.　How moral principles apply to particular cases will frequently be controversial.　Having everyone individually determine how the moarl principles apply may lead to moral errors, lack of co-ordination, and other ills.　Thus, the resulting state of affairs is, in light of the moral principles themselves, morally inferior to the state of affairs emerging from clear, blunt, formal rules.　This may be so even if the rules, because of their blunt, formal nature, produce morally incorrect rusults (in terms of the moral principles) in some particular cases.", in “ALP”, pp293/753。

28 有關法律的公共選擇性格，稍後在本文第肆部份探討法律原則的規範目的時，將有更詳細的討論。

29 在《正視權利》一書當中，Dworkin雖然主張法律原則必須奠立在道德權利的基礎上，並且認為每一項法律判決只有一個正確答案（right answer），可是他似乎刻意迴避客觀性的問題，並未對正確法律答案是否就是客觀法律答案的問題，有所著墨。這個敏感的話題，直到美國知名的文學批評家Stanley Fish以此為題，連續撰文抨擊Dworkin的客觀主義立場以後，Dworkin才特別為文回應，並且將這些文章收錄在他的第二本論文集《原則問題》（A Matter of Principles, Oxford Univ. Press, 1985）一書裡。在該書中，Dworkin從強調談法律以及道德客觀性問題是無意義的，一直到轉而正面肯定正確法律答案，就是客觀上對的法律答案的立場，已經很明顯認同道德客觀論的看法。（參見：A Matter of Principes, chs.5, 6, 7）這個立場隨著《法律帝國》出版，被更進一步擴大與強化，除了本文正文中所指的整全性概念，為詮釋法律實踐的客觀政治道德原則之外，Dworkin更針對道德懷疑論者對其客觀論立場的強烈質疑，提出強力反擊。他指出懷疑論 一 特別是內在懷疑論（internal skepticism）一 的主張，本身即為自相矛盾的倫理學理論。由於這部份並非本文所關切的主題，因此不做進一步討論，讀者如果想更深入瞭解Dworkin的回應，可參見Law's Empire, pp76-85, pp266-71。此外，1996年Dworkin於Philosophy and Public Affairs季刊上，發表一篇名為”Objectivity and Truth: You’d Better Believe It”的文章，該文可說是對他在法律、政治、以及道德哲學領域的客觀論立場，提出一個總結式的完整理論，非常值得研究Dworkin思想的學者再三斟酌與參考，參見25 Philosophy and Public Affairs (1996), p87-139。

30 這正是貫穿本文的核心論旨：法律原則是存在的，它是原則的一種類型，是法官在具體司法推理過程中應該加以考量的規範性理由，不過它不是法律。筆者將這種消極地主張法律原則並非有效法律的理論，稱之為「消極的法律原則理論」（Negative Theory of Legal Principles），以與主張它是法律一部份之「積極的法律原則理論」（Positive Theory of Legal Principles）相互對照。關於這兩種理論的實質區別，請參照本文第肆部份以下的內容。

[31] 在註20中，筆者論及原則的可證立性特徵具有內外兩種面向，前者不以道德證立性為必要，後者則必然指涉一定的道德意涵。同樣地，法律原則亦具有這兩種不同面向的可證立性格。其內在規範內容並不當然蘊含道德價值，然其存在本身，則含有證立法治價值的倫理評價意義，在本文的最後一部分，有更為深入的討論，故於此不做詳述。

32 11 The Journal of Legal Studies (1982), pp139-64。隨後收錄於Cohen, RDCJ, pp28-48。

33 這兩篇文章分別是："Authority and Reason", 收錄在Robert George所編, The Autonomy of Law: Essays on Legal Positivism (Oxford: Clarendon Press, 1996, 以下簡稱George, Autonomy), pp287-319；以及" Incorporationism, Conventionality, and Practical Difference Thesis", 4 Legal Theory (1998), pp381-425 （以下簡稱”ICPDT”）。

34 德國法理學家Klaus Fuber將這兩種不同意義的分離命題主張，分別稱之為可謬性命題（fallibility thesis）以及中立性命題（neutrality thesis）。參見：Klaus Fuber, "Farewell to 'Legal Positivism': The Separation Thesis Unravelling", in George, Autonomy, pp121-2。

35 Nigel E. Simmonds, “Imperial Visions and Mundane Practices”, 46 Cambridge Law Journal (1987), pp465-88, at p472。

[36] Brown v. Board of Education, 349 U.S. 294 (1955).

[37] Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896).

38 對於整全法理論內在矛盾的批評，Dworkin可能提出兩種論點加以反駁：第一，無論在邪惡或是公正的法體系，法官總是能夠從所有通過法律適切性面向的多種法律詮釋當中，過濾出最契合平等關懷與尊重原則的最佳證立解釋。或者，第二，經由建構詮釋方法所得出之判決結果，凡與整全性的平等原則相違背者，皆為錯誤的判決（erroneous decisions）。第一種反駁論調乃是舉證上的問題，必須由Dworkin自己承擔這項舉證責任，說明在哪些具體困難案件中，法官並未窮盡所有符合適切性要件的可能解釋，以致造成判決違背整全性平等原則的結果，否則這樣的辯駁可說是毫無根據與說服力的。基本上，筆者認為Dworkin根本不可能對每一個有爭議的判決，皆能提出尚有漏網之魚解釋的有力證明，唯一可行的方式，乃是將平等原則形式化（formalization），也就是主張整全法之本體性內涵是一種純粹的形式平等概念，只要通過法律適切性面向以及道德證立性面向的篩檢，所導出之最後的法律解釋，即為整全法的平等原則解釋。然而如此一來，不僅整全法的本體論論述無存在之必要，同時形式平等原則也會因為本身只是一個空泛概念，必須依附在特定道德價值的恣意判斷之上，而無法成為一個獨立的評價標準，評斷司法裁判的對錯與妥當性。關於批評整全法只是一種形式平等概念的主張，可參見：Michael Moore, "Legal Principles Revisited", 82 Iowa Law Review (1997), pp867-91, at pp881-2。

　Dworkin第二種可能的反駁論點（主張違背平等關懷原則的判決為錯誤判決），同樣無法化解整全法理論的內在矛盾。不但如此，反而會進一步瓦解其建構詮釋方法的理論妥當性。筆者所持的理由如下：如果經由適切性與道德證立性判準所過濾出的建構法律詮釋，無法滿足平等關懷及尊重原則的要求，那麼法官就沒有必要受過去立法以及司法判決史的形式限制，直接依照可以完全證立平等理念的最佳道德原則審理系爭案件即可。如是，建構詮釋的解釋法則，特別是法律適切性的詮釋要件，即無存在的必要。可是如此一來，Dworkin的整全法理論無疑形同破產，因為其法理論的實質內涵，將與他一再批判的法實用主義（Legal Pragmatism）的理論，無任何差別。（筆者按：Dworkin所抨擊的法實用主義，乃主張法官可不受制定法與判例之拘束，而依其個人所認知的最佳正義及道德理念判案。參見：LE, pp151-64）關於這一點，Alexander與Kress也提出類似的批評，不過他們二人的批判重點在於，法官沒有任何道德上的理由，可以把過去被認為道德上不正確的司法判決解釋，做為當下系爭案件的裁判依據。所以他們認為，整全法乃是對過去歷史妥協，而放棄尋求最正確道德判決的法律詮釋理論。相對地，筆者則是強調，如果Dworkin一方面把過去某些判決視為違背整全法理念的錯誤裁判，他方面又無法舉證法官尚未窮盡所有可能的合格法律解釋時，不啻承認法官無須受到法律適切性面向的節制，而可直接依照其所肯認的整全法原則審判。如是，無異徹底摧毀整全法詮釋法學的方法論基礎。關於Alexander與Kress的相關批評，請參見，”ALP”, pp 308-26/768-85。

39 明確區別法律上的可適用規範以及法律上的有效規範，除了有助於釐清法律原則的屬性及其定位之外，另一個重要實益是，可以幫助我們解決規範繼受的問題。簡單的說，在新舊法律體制交替之際，許多舊有法體制的有效法律規範，在新的法體制是否繼續有效，不無爭議。此時，如果將舊法視為新的法體制中可以加以適用的規範，而不必勉強解釋為當然繼受的有效法律規範，這個問題自然可以迎刃而解。參見：Jose Juan Moreso and Pablo E. Navarro, "The Reception of Norms, and Open Legal Systems", in Stanely L. Paulson and Bonnie Litschewski Paulson, eds., Normativity and Norms: Critical Perspectives on Kelsenian Themes (Oxford: Clarendon Press, 1998), pp285-91。


[41] 非常感謝謝世民教授提出這方面的質疑，讓我得以深入反省這個問題，而做更詳盡的論述。

42 Jeremy Waldron, "The Need for Legal Principles", 82 Iowa Law Review (1997), pp857-65, at p857。

43 Ibid., pp859-61。

44 Neil MacCormick, “Rhetoric and the Rule of Law”, in David Dyzenhaus, ed., Recrafting the Rule of Law: The Limits of Legal Order (Oxford-Portland Oregon: Hart Publishing, 1999), pp163-77, at p163。

45 Ibid., p165。

[46] Ibid., pp172-7