林端:中西法律文化的对比：韦伯与滋贺秀三

2007-10-28 12:55:43 来自: 西柏林

林端:中西法律文化的对比：韦伯与滋贺秀三
载中国政法大学研究生院学报《研究生法学》2002年第4期
注：本文是台湾大学林端副教授2002年10月29日在中国政法大学研究生院图书馆学生报告厅所作的报告的录音整理，林教授正在修改之中。本文由中国政法大学2002级国际法研究生田凌录音。2002级法理学研究生胡昌明记录、整理。因为格式的问题粘贴时有些问题。


主持人：焦洪昌（中国政法大学）

主：今天我们很荣幸地台湾大学法社会学的副教授，德国海德堡大学社会学博士林端老师来给我们进行讲演，他今晚讲演的题目是中西法律文化：韦伯与滋贺秀三。同时我们也邀请了中国政法大学舒国滢教授作为嘉宾。下面请让我们以热烈的掌声欢迎林老师的讲演。（掌声）


林端：
在座的各位老师同学晚上好！非常荣幸有机会来中国政法大学作一个有关法律社会学的讲座。（掌声）

我毕业于台湾大学社会学系，后又到德国海德堡大学留学。在留学期间与许多在那里的台湾法学家结识并经常交流和切磋法律问题。正是这样一个环境促使我把兴趣逐渐转移到法律社会学与法人类学上来，并促使我去思考从西方继受的法律能否在中国的土壤中生根，西方形式化的法律逻辑能否在东方适用这样的问题。

目前，华人社会都在积极地进行法律现代化建设，但这并不是一个仅仅单纯由法律人就能完成的任务。在当代科际整合的背景之下，需要社会学家、人类学家和历史学家的参与，研究诸如中国人的民族传统文化、民族特征及当代西方人法律文化的变迁等课题。

据我所知，现在大陆和台湾的法学家都热衷于讨论法律文化的问题，但要充分了解中国当代社会的法律文化就必须回到历史中，对中国传统法律文化，也必须把法律与社会学，与历史传统结合起来加以考量。就如同我们法社会学的前辈瞿同祖先生所做的那样，他认为法律文化的研究不仅是对法条、法律制度史、思想史的考察，而是要深入地对关涉到法律的个人行为，如对法学家、法官和涉讼的普通百姓在具体的狱讼中的行为表现——进行考察，即着力于一个个具体案例的研究是难以看到中国古代具体法律思想与民间的法律生活是如何冲突与融合的，也就难以真正理解中国传统法律文化的精髓。我正是从这样一个背景下切入来进行法律文化的研究的。

在介绍韦伯和滋和的法律文化思想之前，我首先要介绍一个法学认识论上的分类——德国法学家 H·Kantowrowicz提出的法学认识三元论。

他认为从不同的认知角度，法学可以分成三个不同的层面。我们最通常上的法律指的是法律的一个规范面，既法律的应然面，在这里法律是一个逻辑的、纯粹的规范命题，它所关涉的的是一个“how”的问题，这个领域法学研究的目的是怎么样去制定一个逻辑严谨，内部无矛盾，具有安定性的法律体系，来实现立法者的初衷。

第二个层面，是法哲学家所侧重的理念面，它提出一个“where”的问题，即法律应朝哪个方向发展，在介绍自然法的同时，提出什么是正确的、正义的法律的问题，它力求解决的是一个人性的基本

尊严、人权的基本要求的问题。
最后一个层面是我们法社会
学家强调的法律的实然面、实在面，
它着重研究一个“what”的问题， 纯粹的法学

是个“事实上”如何的问题，正如奥地利法社会学家埃尔利希（Ehrlich）提出的“living law”（活法）的概念，这是个国家制定法在实际层面如何被遵守，法律的实际效力如何的问题。譬如国家制定法“红灯停，绿灯行”的交通法规，这便具有了规范层面的效力，但在实际生活中我们是否依照这个规范行事，我们违反这个规范是否受到相应的处罚，便是个实际层面, “what”层面的问题了。这就要求对法律经验进行考察，比如探求严刑峻罚在现实生活中能否起到减少犯罪的功效，从而为刑事司法的立法提供经验事实的依据。法社会学家尤其看重这个层面，认为任何没有经验考察过的法律的实效性都是值得怀疑的。


事实上，Kantowrowice所说的三个层面的法律规范时常被破坏，得不到大多数人的遵守，长此以往必然会产生法律是否正当的问题，于是一个实效的有效性层面的问题便转化为应然的正当性的问题。同样，法律只有在具有了正当的理念面，合法的规范面之后，才可能在实然面中起到实效，否则法律只会被束之高阁。


自然这便产生了一个法律共同体如何作为的问题了。法律人是应该完全垄断法律资源，使法律抽象化、专业化、精英化，形成一个脱离人民大众，不受制约的封闭团体呢，还是应该在用法律进行思维的时候保持对普通民众的关怀，加强与社会大众的互动，站在平民化的立场上去立法、司法。最终这可能会演化成这样的问题：法律人仅仅是继受一些脱离人们生活，脱离乡土人情，浮于表面的西方形式化的法律，还是从反思中西文化与法律思维的差异入手，制定出更适宜于中国人特性的，大家实际（愿意）遵守的法律？


好了，在介绍了法学认识的基本问题之后，我们回到讲座的正题上来。

众所周知韦伯（1864—1920）是德国资身的法律社会学专家，韦伯早年是学法律出身的，但同时他对经济、历史也非常感兴趣，他的博士论文和教授论文都是有关法制史、经济史的。他一身兼具法学家、经济学家、历史学家以及社会学家。在社会中他的研究核心是从宏观角度去发现西方文化的独特性，正是为了证明他所说的西方的文化的独特性，他把受到儒家、道家思想影响的中国传统社会，以及这个传统社会中的法律文化作为参照物来研究。


与韦伯相比滋贺秀三（1921—— ）接受的是纯粹的法学训练，他从东京帝国大学法律系毕业后留校任教专门从事中国法制史的研究，还写过中国清代司法审判制度的专著。


之所以滋贺拿来与韦伯作比较，是因为日本与德国在许多地方有惊人的相似，更重要的是他们两人都是以西方高度形式理性化的法律作为参考点来把握中国法文化的独特性，特别是其中的一些缺陷。也可以说都是带着“先见”来比较中西法律文化的特征的。


先来看一下韦伯的观点。首先，韦伯是站在一个严守概念法学的立场上，主张国家制定法的严密性、专业性以及法律教育的专业化，认为这是西方法律文化的特征，也是相对与非西方法律文化的先进性。而在传统中国社会中法律不是由法律人来制定的，各朝各代的国家制定法不具有严密的逻辑，专业的法律语言，而司法人员更没有受过专门的法学教育。


其次，他从一个比较抽象的宏观层面的研究转到一个比较具体实际的司法活动的角度来分析。即不再从抽象制定，而是从更为具体也是更为重要的司法过程，即通过考察法律人的司法活动，考察律令法条的实际执行情况，来反映中西法文化的差异。


他认为西方社会是由受过专门训练的法律人来司法，他们严格地依法司法，法律的审判具有强烈的可预测性，而相反，韦伯在研究了中国传统社会民事案件法官的专业背景，法官的审判方式和特点之后，得出中国的司法活动与西方大相径庭的结论。中国古代的州县官、行政、司法职能不分，审判案件时民、刑不分，他们的审判不是严格按照制定法来进行的，而是更多地遵照民间的情理、儒家的思想和法外的人情。


他甚至用回教的法官Cadi来比喻中国传统的司法审判活动。认为Cadi审判方式是一种按照法条以外的实质公道或伦理原则，依靠审判者的个人智慧，而不是严格依照国家制定法的成交法典来审判的一种非理性的审判方式。中国传统社会中的司法审判政局有这样的特征，因而与西方严格形式推理下的司法相比，中国的司法审判活动具有强烈的不可预测性。特别在以下几点上，西方的审判活动具有鲜明的特色：


第一、任何具体的法律判决都是把抽象的法律规范运用到实际案件之中的结果；

第二、任何具体的审判度必须运用法律逻辑的手段，从现行法规范中推衍出审判；

第三、现行法律，法律规范是一个无漏洞的系统，此系统是为法律运用之目的而设；

第四、当一个概念不能有理性来建构，那么他就应该被视为与法律无关——也即是说制定法以外的经验事实，如人情事理、民间习俗等若未得到国家公权力的承认，则这些事实不能被视为法律事实，也就不能作为参与审判的因素；

第五、人的社会行动，必须被当成运用或执行这个法规的行动——即观察到的法经验事实，必须是对法条所规定领域的运用、执行或违反。

总而言之，韦伯认为近代西方社会从政治制度、法律体系到经济体系都具有强烈的形式理性的特征，从而支撑起西方的自由民主社会，法治社会和资本主义社会，在这个社会中具有的共同特征是非常高的可预测性（Berechenbarkeit）和专业化的分工。与之相较的是传统中国法律职业缺乏专业化，从逻辑混乱的法典到以例破律的惯习，再到援引儒家经典、人情事理的事实可以判断出中国的法律是非理性的，传统的审判模式是不具可预测性的。虽然韦伯不是一个社会进化论者，但当他在通过中西法律文化的对比得出十九世纪的中国法律仍停留在一个无确定性，无可预测性，类似于欧洲中世纪法律发展水平的结论时，他的进一步推论——西方法律是比较进步的，而中国的法律文化处于一个相对落后的阶段——便使他顺理成章的沦为一个西方中心主义者。（笑）


我们再来看一下一个非常崇拜德国的国度——日本，他的法学家滋贺秀三对比中西法律文化后的出来的结论。


如果说韦伯再这里得出带有西方中心主义色彩的结论情有可原：他本身是一个西方人，对于中国法律文化的研究仅仅是他庞大的体系中的一小部分，他所涉及的中国古籍资料都是英文、法文拉丁文等二手资料。那么对于一个终身研究中国法律文化的日本研究院院士，作为一个东方人的滋贺秀三，我们会站在一个比较苛刻的立场上来要求他。


更为不幸的是他恰恰接受了日本另一位法学家野田良滋（？）所得出的中西法律文化对立的立场，也认为与西方法律文化相比，中国法律文化有如下缺陷：


法律类型比较项 特征 西方法律文化 中国传统的法律文化


⑴诉讼类型 竞技型（诉讼要求追求、事实的真相和正义的结果） 父母官、包青天型（法官的任务并非判定事实真相，而在于追求和谐的社会关系，在于原有社会关系的重建、修复和被破坏的社会秩序的回复）


⑵法律形式 重视私法，民法（以罗马法为传统） 只有刑法和行政法（严刑峻罚，重在惩恶）


⑶法学的发展 有独立的法学，法官经过专业的法律训练 只有律学，甚至在后来取消了律学，法官未经专门的法学训练


⑷法律的概念 正义，个人的权利 公道的恢复与国家公权力的呈现


⑸判决的形式 两造是真正的主体，要依法判决 “狱”—— 刑事案件中——基本上依法判决“讼” —— 民事案件中（户、婚、田、土）—— 州县官依人情事理来判决


⑹判决的目标 个人权利、正义的发扬 社会关系的和谐与重建


从上表可见，与韦伯一样，滋贺在对中西法律文化进行二元对比后，仍然得出了以西方法律文化为基点的，将中国父母官式的司法审判及整个法律文化视为落后的结论。


回顾上述韦伯与滋贺秀三的观点可以看到，他们都是带着价值判断和强烈的主观性，戴着西方中心主义的有色眼镜进入中西法律文化间的比较的。事实上，社会学家应当尽量摈弃前见，尽量减少价值判断，站在价值中立的立场上进行事实的分析，以法律经验和法律事实为基准，采用“what”的角度，对中国传统法律文化之实然状况作一个尽量贴近客观的考察。


如果在研究之前先就戴上了有色眼镜，那么观察到的每一个现象，特征都会被投射到既定的立场上，将价值判断与事实判断混为一谈，特别是西方中心主义的背景下，这样的研究只会扭曲真相，看到一些不合西方人口味的“落后”。


那么正确对待中国传统法律文化的视角应该是什么呢——我认为应站在一个同情的理解的立场上。


如果从这个角度去看问题，我们就可以从一个国家法中心主义和制定法中心主义的立场转换到一个更为广泛的多元的法律文化立场，也即承认法文化的多元性，承认法官在审判时内心的评判标准不仅只是国家法，还包含情理法的成分。这样，我们就会以多元的，较少价值判断的视角去思考情理法作为一个法源，其本身是否如韦伯和滋贺所说的那样，是完全不确定的，是毫无可预测性的，是否州县官在审案时没有完全按照法典来执行，而更多地考虑人情事理，就是Cadi式审判，就是擅断主义了？其实站在中国法文化的角度看，州县官虽然在国家法之外可以且必须顾及人情事理，但是这些人情事理并非是可以任意形塑的规则，它们在当时、当地具有一定之规，不仅在人们心中形成普遍的“共识”，而且因与风俗、习惯等密切相关而具有一定的约束力和可预测性。对于这样一种地方性的“文化”，不仅州县官理诉解纷须依其规，当地百姓在日常生活中也须遵循这样一种共同文化认识下的风俗和习惯。



就如现在，在台湾每逢红白喜事，亲友间还有送红包、白包的习惯，但是亲戚间、朋友间、同事之间，根据彼此关系的亲疏远近，要送什么，送多少都是有讲究，这个讲究就是一定的隐性规则和习惯，绝对不能多送、少送，否则会影响彼此间关系的。



以上的解说或许不能百分之百地驳倒韦伯和滋贺秀三，但至少可以说他们所认为的中国州县官是擅断主义的审判，这是站不住脚的，是有偏颇的。他们的研究得出这样的结论：中国的人情事理、风俗习惯与西方成文法典相比，不仅具有更大的浮动性和弹性，而且适用的地域范围有限。然而我们是否可以这样反问道：要求法律的充分确定性和须在整个国家范围内适用，这些判断法律优劣的标准本身不正是以西方文化下法律之特征为基点的？！（掌声）



其实，首先我们应当看到社会本身是不断发展的，国家制定的法律本身不可能完全适用社会，法律天然地“保守性”使它只能“苦苦追赶”着社会前进的步伐，因此无论多么精美的法典也不可能一劳永逸地解决问题，无论多么“超前”的立法也难免因过时而临被修订和废止的命运。



其次，也正是因为上述的原因，国家的立法永远不可能涵盖社会生活的所有方面，于是国家法所不能涉及的领域必然而由惯例、自治的规范，人情事理来加以调整。我们若不从西方中心主义视角出发，若不认为只有高度形式理性的法律才能被称为法律，那么我们可以看到中国传统法文化中的人情事理同样具有一定确定性，可预测性和普遍性，以至客观性的因素。这就是Ehrlish所说的“活法”，它也是法律规范的一种。有两个例子可以大体说明这一点：一是古代律法大都规定州县官不得在本籍任职，而赴外地上任的州县官必先要在当地找几位“师爷”，刑名师爷和田土师爷，原因就在于这些师爷除了律法之外，比州县官了解更多的当地的风土人情，人情事理，而这些因素正是州县官在听讼折狱中所不可忽略的，不通晓这些法外之情听讼折狱是寸步难行的。第二个，若某县官在理诉解纷过程中徇私枉法，不顾当地的人情事理，破坏人们心中的公平感时，往往会激起当地百姓的民愤，县官也就坐不稳了。由此我们也可以反推出人们心中是有一杆何为正义，何为情理的秤，这样的一杆秤就代表了一种相对的普遍性和确定性，即使它们只是在一州一县这样的小范围内适用。



所以，在这个问题上，我们不能追问为什么州县官不采用西方形式理性化的司法审判制度——就如同不能追问为什么苹果树不长出桔子一样，它本就长不出桔子——州县官在中国的文化、传统的环境中本就不可能用形式理性的标准去审判。所以我们应当转而追问苹果树如何能长好苹果的问题，也就是一个在继承西方法律文化的过程中，移植的法律如何与中国本土法律相融、相契的问题。回到前面所说的法律三元论的角度看，对法律规范层面的研究应当同经验事实层面法律研究相结合，国家立法要以经验事实和实际情况为背景，这样才能避免过度的“纸上理立法”，过度的超前立法和过度的“法律人中心主义”所造成的事实与规范间的极大落差。



早在上个世纪30年代，民国政府制定《中华民国民法典》时，因受到罗马法、德国民法中男女享有平等继承权这种规定的影响，规定了子女享有平等的遗产继承权。这是项具有非常大进步意义的法律规定，但从那时起直到70 年后的今天，在台湾的民间对这个立法依旧我行我素，特别是乡下，父母还是不愿把遗产留给女儿，许多女儿被迫签下抛弃继承书，只因为这个立法对于传统中国社会是一项超前立法。



由此可见，法规范的制定必须要和法律经验事实的研究，规范法学必须要与法律社会学密切合作，这种规范层面法律制度的设计和对法文化的研究和理解才能有一个比较完整的基础。这样的努力一方面有利于当代华人世界法律文化的重构和更新；另一方面，也回应了科技整合的方法。我们对于历史、传统的研究和理解都是站在当代人关心的问题和焦点之上，对于中国法律文化的研究也无可避免是为了我们当代中国社会的法治化进程。


所以我们比较中西法律文化是为了说明中国如何继承西方法律的问题。在当代华人社会里，如何把一个曾经非常重视情理法的，多元的法律文化转化为一个适应加入WTO后的，一个以西方法律体系为主的形式逻辑性很强的法律文化系统，这是我们法律人面临的最大的挑战！（掌声）



最后，我想补充一点：与基督教文化和回教文化的绝对二元对立相比，儒教文化具有更强的包容性，换句话说，在我们继受西方形式理性的法律文化时，会比回教文化有更大的机会，用我们本土的法文化去包容西方的法文化，比如儒家文化圈中亚洲“四小龙”经济的腾飞，被人称为“儒家资本主义”，资本主义精神虽然不是它们内生的，但儒家文化的包容性可以吸收资本主义为自己的经济发展所用，产生不同与西方的另外一种形式的资本主义。而我们最终形成的新的法律文化也一定既非“中”的，也非“西”的，而是一种融合了中西的新型的法律文化，当然这必须建立在我们对中国传统法律文化正确认识的基础之上。


主：下面还有一点时间，大家有什么问题可以向林老师提出来。


问：林老师您好，您刚才强调了法律不能脱离现实世界，但法律本身是否也会对社会起到引导和改造的作用？能否用超前立法去改造社会？

答：近代以来所有非西方的文明都被强大的西方文明所压制，从18、19世纪起非西方文明都开始全球化，也即是西化的过程。中国正是在外部的刺激和压力之下被迫向西方学习的，需要我们在一定程度上接受西方形式理性的法律；也就是在现代化的强压之下，需要我们的苹果树也能长出桔子来。


在这种情况上，我们需要桔子，但并不是西方的那么纯粹的洋桔子，我们在继受西方法律的过程中必然会带有传统中国的印记和特征，这是不需要的，也无可避免的，那么我们在继受大量西方形式理性的法律时，中国传统法律文化中情理法的特征也就不会完全被消灭。我们从西方移植过来的法律，在中国的土地上，可能就会有他自身不以移植者意志为转移的发展方向。因此中华法文化的主体性仍会继续发展。至于我们本土化的成分到底会占多少，最终强大起来的中国人会说“I don’t care!”我们不必再追问强盛起来的因素到底是祖传的，还是从他人那里学来的，最后其实都是自己的了。



问：根据您的讲座，是否可以说您所提倡的是一种后现代的思维模式？谢谢。


答：我愿意对中国传统文化采取同情式地理解，所以我会站在文化多元主义的、非西方的立场来看待中国的传统，这的确与后现代的视角有契合之处，但我想我不是一个后现代主义者。同样，我认为儒家文化的一些特征与后现代的特征是相关的，但我不会把中国传统法文化目前的处境简单概括为“后现代”，相反我认为目前中国法文化中前现代、现代、后现代的元素是混杂在一起的，既在一定程度上体现情理法，又继受了西方大量形式化的法律，是多元并存的状态。



问：林老师，请问从社会心理学的角度看，法律与伦理哪个对人的行为更具支配作用？现代社会可能建立起一种与伦理相关的法律吗？


答：法律的有效性，不仅要有外在的强制，还须有内心的确信，而后者对于法律的有效性和正当性则是更为重要的因素。因此法律应努力寻求伦理道德的基础，追求民众将法律内化于心的效果，在法治完善的社会中，法律与伦理是同步发展的，如西方的法治精神背后都隐藏着基督教文化的支撑。但是中国当代的法律往往只是专家的法律，形成理性的法律，就象“智慧财产权”这个概念，一般百姓对它一无所知，在这种情况下，他们只有相信法律是公正无私的，他们遵守法律则更主要受制于法律的支配力。


至于伦理与法律在中国何时能达到统一，我只能说这将会是一个漫长的过程。


问：您说要“同情地理解”中国的法律文化，“同情”一词是否意味着您把它当成了“弱者”，评价法律文化优劣的标准到底何在？



答：首先，我想澄清的是，我所说的“同情”，就是韦伯所说的“理解”（understand）,即要将心比心，去设想中国传统法文化的特征、结构、过程，我们需要做事实判断而非预设过多的价值判断，而绝无贬低中国法律文化的意思。


当然完全的价值中立是不可能做到的，因为研究者在研究过程中不可避免地会带有价值倾向。但我们应当意识到这个局限性，要尽量约束这种有害的前见，尽量做事实判断的“爬梳”工作，尽量追求“客观性”。我时常提醒自己，一个法律社会学家应该是一个经验的实然的科学家，而不是一个伦理学家。这样我在研究中西法律文化异同时，才不至于从西方中心主义又落到东方中心主义。

今天就讲到这里，谢谢大家。（掌声）


主：感谢林端教授给我们做的精彩的讲演。下面请同样到德国留过学，同样从事法理学研究的舒国滢教授对林老师的讲座做一个简短的点评。[点评人：舒国滢（中国政法大学教授、博士生导师）]


舒：我从以下两个方面做一些点评吧。


第一，林教授是一位纯正的学者，他是目前在汉学界内研究马克思韦伯最有成就的专家之一，对于他法社会学方面的研究我敬佩有佳，而且非常钦佩他的学识和道德文章。今天的讲座也反映了他作为一位纯正的学者所具有的一些品质：象温文而雅，对学问的忠诚，对于事实和科学问题的追问。


第二，今天讲座的主题也是相当有深度的，他能通过一种非常轻松、诙谐的语言来讲述马克思韦伯与滋贺秀三那种高深的理论，是非常成功的。林教授不是一个非常煽动性的演说家，他是靠他的学问和学识来征服听众的演说者，他能在短短两三个小时里讲述一个非常宏大的问题，并且点出中西法律文化的特点以及韦伯和滋贺学问的精要之处，我认为是非常了不起的。


最后，让我再次表示对林教授能够来法大做讲座的感谢！（掌声）